浅议律师文化建设中的几个问题/郭霞普

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 20:31:38   浏览:9717   来源:法律资料网
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浅议律师文化建设中的几个问题

郭霞普


摘要:律师文化是律师制度的重要组成部分。经济背景不同,则文化背景不同;社会职业不同,则职业文化不同;时代、国别不同,则律师文化也不同。中国律师文化建设应当在上述不同中寻找适应律师及律师团体当前和未来发展的营养并避免受到文化糟粕的侵蚀,中国律师才会迎来光明的前程。

关键字:律师 文化 建设 问题

律师,作为一支相对独立的社会力量,与国家和其他社会力量一起,肩负着推进社会民主与法治、促进社会经济发展的历史使命,承担着使人的生存价值得以充分尊重、使社会正义得以依法伸张的重任,承载着全社会成员的期待。面对全球经济一体化的到来,时值我国加入WTO ,经济、法治进程的不断深入,中国的律师,将以怎样的理念、品位、素质与精神风貌去接受这新的机遇与挑战,去实践律师的社会功能,这是当前全社会都非常关注的命题。其中,“律师文化”的构建无疑对这一命题挑战有着实际的意义。本文拟从律师产生的社会背景、时代背景、职业背景的区别以及中西方律师制度的区别和影响出发,谈一谈律师文化建设中应当关心和注意的一些问题,为律师文化的建设提供一些有益的思考,供从事律师文化建设的管理人员和工作人员参考。
一、 律师的经济背景对律师文化建设的影响。
律师职业是一个商业性较强的职业,法律服务作为律师的劳动成果,具有商品特征,可以在市场上自由流通和自由交换,律师主要凭借在市场上交换自已的智慧,进行作各种有形无形的竞争,取得收入报酬,来养家糊口,求得生存和发展。律师正是因为需要在市场上交换自已的“产品”才需要律师事务所,正是因为需要在市场上竞争才会集成律师团队,也正是因为有一只“看不见的手”---市场规律,调节着整个律师行业的供需,才使整个律师产业基本保持着动态平衡,有时还出现明显的供不应求和供大于求的局部震荡。笔者认为这是我国律师行业最重大也是最重要的社会背景,是我们研究律师和律师文化一切工作的前提。我们建设律师文化必须要充分尊重这一社会背景,才能保证所建设的律师文化适应律师行业的需要,适应律师制度的需要并不断取得进步和发展。在上世纪八十年代末九十年代初,全国律师处在比较欠缺的状态,从业律师执业地位高,执业环境好,律师和律师事务所普遍处在比较优越的认识水平上,律师的精神状态和精神文化也普遍处于积极向上的一面。此时全国出现了考律师的热潮,使得执业律师的数量迅速增加。近年来,随着律师数量的增长,很多地方的律师处于基本饱和的状态,律师业务竞争激烈,不正当竞争、不正当从业的现象,时有发生,律师的形象受到很大的影响,律师的口碑在社会上受到非议,律师文化中负面的东西增多。此外,由于我国加入了WTO,由于国际律师市场的竞争,我国的律师市场即将开放,国外律师文化的进入对我国律师文化必将产生重大影响,同时,国外律师的进入,对我国律师市场的供需关系也将产生重大的影响,对我国律师文化的建设任务、进程、手段、方式均将带来不可估量的影响。因此,我们研究律师文化的建设,必须首先要用市场经济的方式和眼光来进行,必须要在当前国内外经济形势下,研究律师市场规律和现阶段律师市场状况。可见,律师文化首先体现出来的是市场的文化和竞争的文化。
二、 律师的时代背景对律师文化建设的影响
律师在不同的时代,其身份、作用、地位也不同,因此所产生的律师文化中物质文化、行为文化、精神文化和制度文化等各方面均不同。在中国古代,虽然没有形成律师制度,但是个别能言善辩的人为他人提供了一些辩解,逐步成为讼师。但这些人在当时的社会中是非常少见的,没有形成人群和团体,也没有固定的办事场所,所以不但没有形成讼师制度也没有形成讼师文化。封建王朝推翻以后,中华民国法律确立了我国的律师制度,律师正式以代理人的身份成为社会的一员,但是由于中华民国一直处在战乱纷飞的状态,法制被极少部分人把持和操纵,加之生活所逼迫和社会大环境的影响,除出现过大律师施洋、史良等具有铁血骨气的律师之外,律师大多数被人们称为“讼棍”,不为民众所尊重。此时根本谈不上律师文化,即使存在,也都是一些依附权贵、左右逢缘的负面文化。解放初期,一直是进行无产阶级专政、军管或者打击国民党残余势力,几乎没有律师业务的开展,也没有律师文化的建设。文化大革命开始后,砸烂公、检、法,群众专政盛行,当然律师业也一样无一幸免。直到1980年8月五届全国人大常委会第十五次会议颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》,律师制度得以恢复和发展。但当时的律师是国家法律工作者,国家核发编制,象现在的公务员一样,是国家公职人员,具有强烈的优越感。此时的律师文化表现出来的是国家公职文化,有案件不想做,不愿做,律师文化层次、素质水平参差不齐,没有竞争文化,也没有诚信文化,官僚主义却成为律师文化的组成部分。1986年,司法部开始组织律师资格统一考试,2001年12月,全国人大常委会通过系列的《法官法》、《检察官法》、修订了《律师法》,确立了统一的国家司法考试制度。律师的准入制度逐渐走向规范并与世界接轨。律师队伍的素质明显提高,越来越年轻化、专业化、律师文化建设的内涵越来越丰富、基础越来越稳固,并逐步形成了当代律师文化的主流形态。但是由于律师业处于自由竞争阶段,加之部分地区竞争已经非常激烈,一些不道德、不诚信的风气也夹在其中,律师文化正遭受着不良风气的侵袭。从西方律师发展历史来看,律师文化也在从无到有的情况下逐步发展起来,并形成了西方现代律师文化的主流。但是由于西方律师制度经历了数百年的发展历程,受到西方民主与法制制度的熏陶,律师文化的内涵非常的丰富。有的律师事务所从业律师多达3000多人,年业务收入达到上百亿美元,全体律师均在同一律师事务所的文化氛围中开展法律服务工作,每一名律师自身文化与律师事务所的文化凝聚、交织在一起,相互影响,相互作用。而且这些文化正在影响着中国律师文化的走向。因此,中国律师文化建设不仅要研究当前中国经济制度和政治制度的现状,还要研究将来一段时间内,中国经济制度的走向,中国法律制度建设的方向和律师制度的发展趋势,使律师文化充分体现时代的需求和呼声。
三、 律师的职业背景对律师文化建设的影响
在国家法律体系中,律师职业具有相当的特殊性。因为,在一国的法律体系中,从事法律工作的职业通常情况下有四种:其一是法官职业,其二是检察官职业,其三是警官职业,其四是律师职业。前三种职业,均是国家的公共职业,均由国家的财政作为这些职业的物质保障,唯有律师被推向市场,由律师自已通过劳动取得报酬,养活自已,直接面对残酷竞争。同时,前三种职业均是“官”,法官、警官、检察官,唯有律师不是“官”,称为律师而不叫“律官”。从四种职业所服务的对象来看,前三种职业均是国家机器的重要组成部分,以贯彻国家意志为已任,直接为国家利益服务,唯有律师不是国家机器的组成部分,以维护当事人的合法利益为已任。由于律师职业与法官、警官、检察官的职业具有上述明显的区别,因此,律师文化与法官、警官、检察官的文化必然存在明显的区别。律师文化的价值取向应以维护当事人的利益为中心,而法官、警官、检察官文化的价值应以维护国家的正常治理、统治为中心。法官、警官、检察官的文化以维护社会公平、正义以及以保障国家法律的实施为核心,是很好理解的,但是律师文化是否应当以维护社会公平、正义以及以保障国家法律的实施为核心却是值得商量的。国家的法律就象一张网,律师究竟是直接参与织网的人,还是帮助网内的鱼外逃,使参与织网的人发现网上的漏洞继续织网?美国前总统卡特在1978年曾说:“世界上,我们的律师高度密集,每500人中就有1名律师,比英国多3倍,比西德多4倍,比日本多21倍。美国就是诉讼多,但我们没有把握说我们的正义就多!”。可见,即使在美国,律师多并不代表正义多,律师也不代表正义,律师更没有以正义作为宗旨。但是我们能说美国的律师文化很差吗?美国的律师没有文化吗?相反,美国的律师制度却是全球比较完善的,也是社会制度中最最重要的一项制度,其律师文化建设也在很多方面有其优秀的一面。因此,法官、警官、检察官是社会游戏规则中的裁判员和监督员,律师文化建设不能简单地按法官、警官、检察官文化要求去建设,维护社会公平和正义是法官、警官、检察官的事,是法官、警官、检察官的价值取向。而律师是社会游戏规则中的运动员,律师文化应以勇于竞争、敢于抗争、诚信经营、热情服务为核心价值。否则,律师文化的建设就会出现“耕了别人的地,荒了自已的田”,而且会使律师文化建立在虚无主义的基础之上,最终使律师文化建设成为虚无主义、形式主义。
四、 教师、医师、会计师等社会职业文化对律师文化的影响。
教师、医师、会计师,甚至是牧师与律师一样均是具有专项文化知识,并以该专项知识为谋生手段的社会职业,其职业中均有一个“师”字。以上每一个职业均有各自的文化和价值取向。教师以教书育人为已任,并以桃李满天下为自豪,他们以诲人不倦、任劳任怨的精神文化在社会上建立了尊师重教的文化氛围。每一名律师均在教师的教育下成人成才,教师的文化每时每刻影响律师的行为文化和精神文化。但是律师在执业后,与教师又形成了明显的区别。教师以学校为执业场所,学校以公办为主,从业人员多,需要全体教师的相互协作才能完成教学任务,教师通常不需为自已的报酬担心,不直接面对竞争,除向学生传授知识外,最主要的是传输道德和仁爱文化;但律师则不同,律师以律师事务所为执业场所,律师事务所以私立为主,从业人员有限,律师主要靠个体完成法律服务,要每天面对竞争。因此,律师文化与教师文化有很大的区别,其中最重要的就是律师文化是一种竞争文化,而教师文化则是一种仁爱文化。律师文化从教师文化中汲取最多的是做人的文化。医师以救死扶伤,实行人道主义为已任。即使最没有人性、最没有道德的人生病,医师均有义务为其救治。一般情况下医师也会救治这样的病人。但是律师则不同,律师如果发现其服务的当事人为这样的人,律师有权拒绝为其提供法律帮助。当然这样的人如可能被判处死刑,又没有委托辩护人的,在人民法院指定下,律师则无权拒绝。比较医师与律师文化,医师文化与教师文化具有相似性,医师与律师文化差别则较大,医师文化以人道主义为核心,律师文化则不以人道主义为核心。其他的如会计师等社会职业与教师、医师的职业相近,文化也相近,与律师文化差别明显。律师文化与上述各职业的文化之所以有如此大的区别,均因律师文化的本质是竞争文化,且律师文化中缺少人文精神和仁爱精神文化。
鉴于以上分析,笔者认为,律师文化建设要根据律师文化特点和缺点有目的的开展。一方面要继续以市场经济为指针,发扬律师文化中竞争文化的优势,同时不断丰富人文精神和仁爱精神文化内涵;另一方面,要抑制因市场引起的不正当竞争文化的负面影响。努力打造政治坚定,业务过硬,品质优秀的律师群体,为社会主义法治建设添砖加瓦,为社会主义市场经济建设谱写和谐的音符。

参考文献:
《律师发展与律师文化》 古建明
《中西司法制度比较》 陈业宏,唐鸣

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宁波市文物保护点保护条例

浙江省宁波市人大常委会


宁波市文物保护点保护条例

  《宁波市文物保护点保护条例》已报经浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十五次会议于2007年11月23日批准,现予公布,自2008年1月1日起施行。

   宁波市人民代表大会常务委员会

   2007年12月5日


  浙江省人民代表大会常务委员会关于批准《宁波市文物保护点保护条例》的决定

  (2007年11月23日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过)


  根据《中华人民共和国立法法》第六十三条第二款规定,浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十五次会议对宁波市第十三届人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《宁波市文物保护点保护条例》进行了审议,现决定予以批准,由宁波市人民代表大会常务委员会公布施行。


  宁波市文物保护点保护条例

  (2007年8月22日宁波市第十三届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2007年11月23日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十五次会议批准)


第一条为了加强对文物保护点的保护,继承优秀历史文化遗产,维护历史文化名城风貌,根据《中华人民共和国文物保护法》、《浙江省文物保护管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

  第二条本市行政区域内文物保护点的公布、保护、利用和管理,适用本条例。

  第三条本条例所称文物保护点,是指具有历史、艺术、科学价值,尚未核定公布为文物保护单位的下列不可移动文物:

  (一)古文化遗址、古墓葬、古建筑、古石刻;

  (二)与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近现代重要史迹、代表性建筑;

  (三)老字号、手工作坊、工业遗产等反映宁波社会生产发展史的代表性建筑;

  (四)反映宁波社会主义建设重大成就的代表性建筑;

  (五)经调查勘探确认的地下、水下文物埋藏区。

  第四条文物保护点保护工作应当遵循科学规划、保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理的原则。

  第五条市和县(市)、区人民政府应当将文物保护点保护工作纳入本地国民经济和社会发展规划、城乡规划、土地利用总体规划,所需经费列入本级财政预算。

  鼓励公民、法人和其他组织通过捐赠等方式对文物保护点的保护投入社会资金。社会资金的使用和管理应当遵循国家和省有关规定,并接受投入者的监督。

  第六条市文物行政部门负责对全市范围内的文物保护点保护工作实施监督管理。县(市)、区文物行政部门负责本行政区域内的文物保护点保护工作,县(市)、区人民政府依法设立或者指定的文物保护管理机构承担文物保护点的具体保护工作。

  发展改革、建设、规划、国土资源、公安、民族宗教等有关行政部门以及乡(镇)人民政府、街道办事处,在各自职责范围内负责文物保护点的有关保护工作。

  文物保护点比较集中的历史文化街区、乡(镇)和村可以建立保护组织,协助做好文物保护点的保护工作。

  第七条任何单位和个人都有依法保护文物保护点的义务,对破坏、损害文物保护点的行为有权进行劝阻、检举和控告。

  鼓励公民、法人和其他组织参与文物保护点的保护工作。各级人民政府及文物行政部门应当对志愿者开展文物保护点保护活动给予支持。

  第八条在文物保护点保护工作中有下列事迹并作出显著成绩的单位和个人,当地人民政府及其文物行政部门应当给予表彰、奖励:

  (一)按照保护管理责任书的要求,认真履行保护管理责任的;

  (二)自筹资金修缮文物保护点的;

  (三)提供捐赠或者以其他方式提供资金和帮助的;

  (四)及时劝阻、制止违法行为,使文物保护点免遭破坏和毁损的;

  (五)其他在文物保护点保护工作中做出显著成绩的。

  第九条县(市)、区文物行政部门应当对本行政区域内尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物进行登记,在组织专家鉴定并征求所有人、使用人意见,会同规划、建设等行政部门协商后,确定为文物保护点,予以公布。

  文物保护点确因损毁等原因失去保护价值的,文物行政部门应当组织专家鉴定,在征求所有人、使用人和有关主管部门意见后,予以取消并公布。

  文物保护点确定和取消的具体办法由市人民政府另行制定。

  第十条文物行政部门可以会同规划行政部门根据保护需要,并经本级人民政府批准,划定文物保护点保护范围和相应的建设控制地带,设立保护标志。

  在文物保护点的保护范围内,不得建设危害文物保护点安全的设施,不得进行可能影响文物保护点安全的活动。在文物保护点的建设控制地带内,不得建设破坏文物保护点历史风貌的设施。

  第十一条 文物保护点保护管理责任人按照下列规定确定:

  (一)文物保护点为国有的,管理单位和使用人为责任人;无管理单位和使用人的,由所在地县(市)、区人民政府确定责任人;

  (二)文物保护点为非国有的,所有人为责任人;所有人无法履行保护管理责任的,使用人为责任人。

  第十二条文物保护点保护管理责任人应当履行下列责任:

  (一)按照文物保护要求对文物保护点进行日常保养、维护;

  (二)落实防火、防盗、防水、防虫、防坍塌等安全措施;

  (三)配合文物行政部门依法开展的各类文物保护检查工作。

  文物行政部门及文物保护管理机构应当为文物保护点保护管理责任人提供文物保护业务指导和培训。责任人承担日常保养和落实有关安全措施确实存在困难的,可以向文物行政部门提出申请,文物行政部门应当给予帮助。

  文物行政部门应当与保护管理责任人协商签订保护管理责任书。保护管理责任书应当载明责任人的保护管理义务和依法获得指导、帮助、资助等权利。

  第十三条 文物保护点不得擅自迁移或者拆除。确需迁移或者拆除的,应当依法报经批准,并由实施单位将迁移或者拆除方案报公布该文物保护点的文物行政部门审批。报文物行政部门审批时应当提供以下资料:

  (一)申请书和可行性论证报告;

  (二)设计施工方案;

  (三)测绘图纸、文字记录、摄影或摄像资料。

  文物行政部门应当自受理申请资料之日起十五个工作日内作出审批决定。

  第十四条除抢险加固工程外,文物保护点的现状修整、重点修缮、建造保护性建筑等修缮工程,由实施单位报公布该文物保护点的文物行政部门审批。报审批时应当提供以下资料:

  (一)申请书和设计施工方案;

  (二)设计、施工、监理单位的工程资质证明。

  文物行政部门应当自受理申请资料之日起十五个工作日内作出审批决定。

  第十五条迁移、修缮文物保护点应当遵循不改变文物原状原则,不得损毁、改变文物保护点主体结构及其附属文物。

  第十六条国有文物保护点修缮经费由管理单位承担。非国有文物保护点的修缮经费由所有人承担。

  非国有文物保护点有损毁危险,所有人难以承担修缮义务的,可以向市和县(市)、区人民政府申请修缮资助,市和县(市)、区人民政府应当给予资助;所有人有能力承担修缮义务但拒不履行的,当地人民政府应当组织抢救修缮,所需费用由所有人承担,也可以与所有人协商予以置换或者购买。

  市和县(市)、区人民政府应当安排专项资金用于资助文物保护点的修缮。

  第十七条在古文化遗址、古墓葬和地下、水下文物埋藏区等文物保护点的保护范围内进行工程建设的,建设单位应当在工程建设项目选址确定之前,申请文物行政部门组织进行地下文物勘探。

  第十八条文物保护点的利用应当与其文物价值、原有的使用功能、内部布局结构相适应,不得对文物保护点的保护产生不利影响。

  第十九条 建筑类文物保护点因利用需要,可以进行合理的可恢复性装修和装饰,但不得改变文物原状、建筑主体结构和外观,不得危害文物建筑及附属文物的安全。

  第二十条国有文物保护点不得转让、抵押。非国有文物保护点转让、抵押的,应当报公布该文物保护点的文物行政部门备案,但不得转让、抵押给外国人。非国有文物保护点转让的,所在地人民政府可以根据保护的需要予以购买,购买条件由双方协商确定。

  文物保护点改变用途的,应当报公布该文物保护点的文物行政部门备案,并不得改变文物原状和危害文物安全。

  第二十一条任何单位和个人不得实施下列危害文物保护点安全的行为:

  (一)在文物保护点内存放易燃、易爆和腐蚀性等危险物品;

  (二)在文物保护点内擅自安装影响文物使用寿命的有关设备设施;

  (三)刻划、涂污或者损坏文物保护点;

  (四)其他危害文物保护点安全的行为。

  第二十二条 文物行政部门应当加强对文物保护点依法迁移、拆除、修缮、装修和装饰工程施工的监督管理。

  实施单位应当在文物保护点迁移、拆除、修缮、装修和装饰工程竣工后,及时将竣工报告及相关资料送交文物行政部门,文物行政部门应当组织或者参加验收。

  第二十三条违反本条例的行为,国家和省有关法律、法规已有规定的,依照其规定处理;造成文物保护点损毁的,依法承担民事责任。

  第二十四条 违反本条例第十二条规定,文物保护点保护管理责任人不履行保护管理责任书确定的义务的,由县级以上文物行政部门责令限期改正;造成文物保护点损毁的,责令恢复原状,并可根据损毁程度对单位处五千元以上二万元以下罚款,对个人处五百元以上五千元以下罚款。

  第二十五条 违反本条例第十三条、第十四条、第十九条规定,有下列行为之一的,由县级以上文物行政部门责令停止违法行为、恢复原状:

  (一)擅自迁移、拆除文物保护点的;

  (二)擅自修缮文物保护点,改变原状的;

  (三)在建筑类文物保护点装修和装饰工程施工中,改变文物原状、建筑主体结构和外观的。

  有前款第(一)、(二)项行为,造成文物保护点损毁的,根据损毁程度处五万元以上五十万元以下罚款;有前款第(三)项行为,造成文物保护点损毁的,根据损毁程度处一万元以上十万元以下罚款。

  第二十六条 违反本条例第十七条规定,未经文物行政部门组织勘探,擅自在古文化遗址、古墓葬和地下、水下文物埋藏区等文物保护点的保护范围内进行工程建设的,由县级以上文物行政部门责令限期改正;造成严重后果的,处五万元以上五十万元以下罚款。

  第二十七条违反本条例第二十一条规定,危害文物保护点安全,尚不严重的,由县级以上文物行政部门责令停止违法行为,限期改正,并可处二百元以下罚款;构成违反治安管理行为的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处理。

  第二十八条 文物行政部门、文物保护管理机构和其他行政部门及其工作人员违反本条例,在文物保护点保护管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者其他有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十九条 本条例自2008年1月1日起施行。



  【摘要】随着经济的快速发展,不可避免地形成了大量的债权债务关系。而不能及时有效清理的债权债务关系又将演变为三角债,连环债等。这不仅使交易方利益难以实现,而且破坏市场经济稳步发展。为了确保债权的实现,保护交易安全,各国民法大多设立了债的保全制度,代位权制度就是其中重要的一项。也正因为代位权制度的设立可以解决现实生活中大量存在的“三角债”问题,代位权被越来越多的人所主张。文章就代位权制度设立的背景及意义,代位权的基本理论,代位权行使及结果归属,以及我国代位权制度的现在及对其完善建议等问题进行浅析,并结合相关理论,提出自己的初步认识。

  【关键词】代位权;入库规则;优先受偿;举证责任

  一、代位权制度设立的背景及意义

  随着经济的快速发展,各种市场主体之间的债务纠纷也随之增加。不少债务人为了逃避债务,故意不行使自己的债权,甚至放弃自己的债权。这样不仅损害了债权人的合法利益,也对我国的市场秩序及商业道德造成了严重的影响。为了确保市场交易能有序进行,加强对债权人利益的保护。我国《中华人民共和国合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人造成损害的,债权人为保全自己的债权,可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。同时,最高人民法院出台的《合同法解释》对代位权制度作出了更具体的阐释,正式确立了代位权制度。

  代位权制度的意义是在于对债权人合法利益的保护,这是我国合同法规定的一项崭新的法律制度。

  二、代位权制度的基本理论

  (一)代位权制度的起源

  对于代位权制度的起源,存在不同的观点。我国一些学者认为代位权制度起源于罗马法。但不容忽视的是,在1804年的《法国民法典》中规定的:“债权人得行使债务人的一切权利和诉讼,但权利和诉讼专属于债务人个人者,不在此限。”这一立法才真正对许多国家的立法都造成了影响,因此,笔者赞同,代位权制度应该正式确立于《法国民法典》。

  (二)代位权制度的性质

  在理论界,关于代位权的性质也存在着诸多不同的观点。主要观点如下:

  1.形成权说

  张俊浩先生为代表,认为代位权应该属于形成权。因为债权人行使代位权并不以债务人的统一为基础,而且一旦债权人提起代位权就会引起代位权债务人与第三人之间的权利发生变更或者消灭。但笔者认为,所谓形成权是指,权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。但是,在代位权诉讼中,代位权债权人原本并不是法律关系中的一方当事人,即代位权诉讼改变的仅是代位权债务人与第三人的法律关系[1]。因此,笔者不赞成采用形成权说。

  2.管理权说

  管理权说认为,债权人行使代位权只是为债务人行使权利。但笔者更赞同王利民教授的观点,即代位权不是管理权。在管理权中,很明显的一点是必须有被管理人的授权。但是,我们不难看出,在代位权诉讼中,并不存在债务人对债权人授权,债权人才能行使代位权诉讼。而且,笔者认为,代位权诉讼本身就是为了更好的保护债权人的合法利益,而不是为了替债务人管理财产[2]。

  3.其他观点

  除此之外还存在救济权说,代理权说,请求权说。代理权说。代理权说认为代位权并不是一种债权,而是属于广义的代理权。但不难发现债权人行使代位权是以自己名义行使,而与代理必须以被代理人名义行使的特征不相符合。因此,笔者认为代理权说不恰当;救济权说。救济权说认为,债权与代位权之间的关系是原权与救济权的关系。请求权说;请求权说认为,债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利,因此是代位权应属于请求权。

  综上所述,关于代位权的性质,笔者赞同取请求权之说。请求权是指权利人得请求他人为特定行为的权利。从《合同法解释(一)》中规定来看,债权人可以请求次债务人直接向自己清偿。从这一点来看,代位权应具有请求权的功能。而且从我国现行的法律制度来看,代位权是债权人本身的固有权利,是基于代位权债权人本身的债权所固有的。是债权人对债务人的债权在效力上的扩张运用,亦即债权的效力由对债务人扩及次债务人,属于“债权相对性的例外”,但无论如何,都是基于代位权债权人本身的债权产生,是原债权的延伸。因此,笔者认为请求权之说更为妥当[3]。

  (三)代位权的成立要件

  代位权的成立,是代位权制度中的核心问题。为了保护债权人的利益,允许行使代位权。但同时,也必须明确代位权的成立要件,严格把关,不得任意行使代位权,以确保债务人及次债务人的合法权益。《合同法解释(一)》第十一条对此作出了明确的规定:(一)债权人对于债务人有合法的债权。(二)债务人对到期债权怠于行使,并对债权人产生侵害。(三)债务人的债权是非专属于债务人的自身的债权。(四)债务人对第三人的债权已经到期。对于代位权的成立要件,学者们还存在着不同的认识,有以史尚宽为代表的三要件说,王利明为代表的四要件说,崔建远为代表的五要件说。结合各学者的观点,笔者认为代位权的成立应具备以下四要件:

  1.债权人与债务人、债务人与次债务人之间必须存在合法的债权债务关系

  这是代位权成立的基础。虽然《合同法解释(一)》中规定“债权人对债务人有合法的债权”,但仍应对债务人与次债务人之间债权债务关系的合法性及其现实性进行审查。

  理由如下:如果债务人对第三人的债权无效或不成立,债务人对第三人的实体权利就不存在,则代位权也就没有行使的依据。因此,债务人与次债务人之间应该存在合法的债权债务关系。同时,这里的“合法” 不是指经过严格审判程序的最终定性,而是法院受理起诉时所作出的判断。

  2.债务人迟延履行到期债务且怠于行使到期债权

  这里的“债务人怠于行使其到期债权”主要指债务人应行使其到期债权,否则将有消灭或者丧失的可能。根据《合同法解释(一)》的规定,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张权利,债务人以诉讼或仲裁外方式向第三人主张权利不影响债权人主张权利。由此可知判断债务人是否怠于行使的标准是,债务人有没有向人民法院起诉或申请仲裁。如果有些债务人碍于与次债务人之间的业务关系等,没有采取诉讼与仲裁的形式,只是向此债务人提出清偿请求,这不影响债权人代位权的行使。

  这规定既给“怠于行使”提供了一种明确的客观标准,又可避免债权人提起代位权诉讼后,债务人与次债务人恶意串通对抗债权人的代位权,使债权人的代位权形同虚设[4]。