著作权集中许可机制的正当性与立法完善/熊琦

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 11:22:00   浏览:8706   来源:法律资料网
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熊琦 中南财经政法大学




关键词: 著作权集体管理组织;集中许可;著作权许可;概括许可
内容提要: 著作权集体管理组织以集中许可的方式,使权利人能够在保证私人自治、回应著作权市场供求关系的前提下,解决权利许可中的交易成本问题。但在著作权集中许可机制的运作中,权利集中与权利排他往往是相矛盾的,因此需对著作权集中许可机制进行合理设计,在发挥概括许可信息成本优势的同时,从交易地位与许可渠道两个方面规制著作权集中许可机制。一方面通过非专属许可的方式,使权利人的个别许可与集体管理组织的概括许可并存,另一方面要求集体管理组织自身提供多类型的许可模式供使用者选择,以避免因许可机制僵化造成的垄断和无效率。


在如今的著作权产业环境下,大量的著作权许可都涉及了多数权利人与多数使用者之间的交易关系,而依赖传统的许可方式,权利人与使用者都无法承受个别许可所带来的高额交易成本。著作权集体管理组织将分散的权利予以集中,降低了使用者的搜寻与协商成本,并通过设置独立的机构,分担权利人的监管与执行成本。申言之,著作权集体管理组织的本质是一种集中许可机制,旨在应对日趋繁复的著作权交易。


虽然著作权集中许可机制的基本功能是降低许可中的交易成本,但随着社会环境与技术条件的变化,其自身产生的交易成本问题开始凸显。首先,在正当性问题上,著作权集中许可机制面临新技术的挑战,与数字时代的新兴许可模式相比,其在交易效率上是否具有优势,是证明它仍然具有适用价值的前提条件;其次,在制度构造问题上,著作权集中许可机制面临垄断问题的困扰,集体管理组织的制度变革史也是一部反垄断制度发展史,[1]如何在立法设计上克服因集体管理组织垄断地位导致的权利滥用,是实现著作权集中许可机制交易效率的制度保证。值得注意的是,发达国家的著作权集中许可机制经过百余年的完善,已有丰富的运作经验,并摸索出一套行之有效的制度架构。关于正当性及其制度绩效的证明与争论,也在因此,我国著作权集体管理组织许可制度的设计与完善,一方面应借鉴他国制度发展中的经验与教训,解读他国立法在著作权许可机制变革中的立法博弈与立法理由,另一方面也要分析新技术条件下的新问题与本国产业发展的现状,最终建构适合本国实际的著作权集中许可机制。


一、新技术时代著作权集中许可机制的正当性证明


(一)新兴许可模式对著作权集中许可机制的挑战


著作权许可模式的变革经历了一个由简单到复杂、由一元到多元的过程。在印刷时代,由于传播方式有限,作品都是物化于载体上,消费者在市场中获得的是作品的载体,享有的也是对载体的所有权,著作权许可也仅存在于权利人与传播者之间,简单的个别许可即能满足交易需要。到了模拟复制时代,传播方式日趋多元,依靠销售载体的方式传播作品已无法满足需要。首先,大量商业机构开始大规模使用作品,仅靠著作权人自己已无力规制其利用,商业机构也无法逐一向权利人申请许可。其次,录音机、录像机等复制设备向私人领域普及,私人复制逐渐从个别现象变成普遍行为,传统交易模式受到了巨大冲击。在此前提下,直接联系权利人与使用者的个别许可已无法通过有效率的方式实现,著作权集体管理组织因此出现,将传统的个别许可转化为集中许可,以此降低权利人与使用者的交易成本。[2]对权利人来说,集体管理组织代替其进行许可与后续监管,使权利人集中于创作行为本身,细化了社会分工;对使用者来说,特别是需要利用大量作品的使用者,集体管理组织免除了其搜寻与协商成本,提高了许可效率。


然而,著作权集体管理组织毕竟是模拟复制时代的制度产物,随着新传播技术的发展,相关交易成本不断变化,一方面传播成本降低,数字化作品的传播速度达到了无时间差、无地域性的境界,使用者获取作品的渠道与成本大为降低;另一方面传播技术转移,每一个连接到网络的个体都可以成为创作者、传播者和使用者。在此前提下,新技术给传统的著作权集中许可机制带来了如下挑战。


1. 著作权许可“去中间化”趋势带来的挑战。所谓“去中间化”趋势,是指著作权许可模式向个别许可回归。个别许可的复兴,得益于新技术提高了权利人对作品的控制力。首先,数字技术使著作权许可过程中的搜寻成本大幅降低,权利人与使用者特别是技术措施与权利管理信息在著作权法中获得承认,权利人能够明确获知作品每一次被使用的情形,也就能够通过使用者的利用方式和范围来确定价格。[3]因此,以拆封合同(shrink-wrap license)、点击合同(click-wrap license)与浏览合同(browse-wrap license)为代表的格式合同,成为私人控制作品利用方式的新手段,也使得权利人实施个别许可重新成为可能。[4]一方面,许可合同的格式性降低了个别许可的协商成本,另一方面技术措施则保证了个别许可在技术上的可能性。有学者指出,即使数字化作品已到达最终用户手中,著作权人仍然能够拥有对作品近乎完全的控制力,并许可使用合同保证、重构他们的权利。[5]


与去中间化的著作权许可模式相比,集中许可机制的局限性表现在交易机制的灵活性不足上。从权利人的控制力上看,个别许可由权利人自由拟定格式合同的条款,而集中许可乃是由集体管理组织统一拟定许可条件,权利人由于无法及时干预集体管理组织对其作品的利用方式和定价,因而丧失了交易条件上的“自治”。


2. 著作权许可“去产权化”趋势带来的挑战。所谓“去产权化”趋势,是指权利人以放弃权利的方式允许不特定主体使用作品。有学者将网络与数字技术视为彰显“个人自由”与“文化融合”的助推器,[6]因而信息应该以自由共享为前提,与信息相关的法律必须遵循信息“自由化”的本质来制定,但如今过于宽泛的财产权范畴扼杀了信息的自由属性,权利扩张导致的弊端主要表现在以下三个方面:一是限制了创作者获取可供作为素材的信息;二是限制了新传播技术的发展;三是限制了公众对信息的接触。[7]知识共享(creative commons)等开放许可模式的出现,被视为是应对上述矛盾的产物。著作权开放许可机制旨在打破权利排他性带来的阻隔,其通过设计一系列放弃著作权的许可协议,使著作权人自由选择保留部分的权利,或是开放所有权利,避免了作品传播在许可问题上消耗过多交易成本,并保证了新技术优势的发挥。


与去产权化的著作权开放许可模式相比,集中许可机制的局限性表现在交易机制的许可环节过多。从使用者的交易成本上看,开放许可由于放弃或部分放弃著作权,因此与权利排他性相关的交易成本不复存在,而集中许可仍然建立在授权协商的基础上,作品传播效率必然低于开放许可。


上述两种新兴许可模式的发展趋势体现了权利人与使用者面对新技术的不同偏好。个别许可的回归,意味着权利人希望利用新技术在更大程度上控制作品,在著作权许可中全面体现自己的意志;开放许可的兴起,则意味着使用者希望在著作权许可中排除权利排他性带来的交易成本,使传播效率能完全在信息生产与传播中体现出来。反观著作权集中许可机制,无论是与技术措施保护下的个别许可还是与网络技术催生的开放许可相比,在交易效率上似乎存在一定的局限性。


(二)著作权集中许可机制的制度特征与优势解读


从表面看,与去中间化的著作权个别许可相比,集中许可需要集体管理组织作为作品由权利人转移至使用者的中介,必然增加交易成本;与去产权化的著作权开放许可相比,集中许可由于并未放弃著作权的排他性,因此也无法排除协商成本。然而,集体管理组织许可机制中那些看似导致所谓不必要交易成本的制度设计,却正是维持整个著作权产业独立性与职业性的关键。


1. 著作权集中许可机制对著作权分散性的解决。网络技术的发达,确实克服了传统个别许可中因过高交易成本导致的市场失灵,但这并不意味着与许可相关的交易成本将完全消失。网络技术降低的仅是交易对象的搜寻成本,而与权利许可相关的协商成本仍然是以格式合同的方式来控制,且并未与搜寻成本同步降低。一旦遇到使用者需要大规模利用作品的情形,个别许可模式仍然无法避免与著作权人逐一协商导致的效率问题。可以认为,新传播技术所降低的仅仅是重复性和机械性的交易成本,而与确定交易条件相关的创造性交易成本并未得到改变。[8]

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最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释

最高人民法院 最高人民检察院


最高人民法院 最高人民检察院 关于办理利用互联网 移动通讯终端 声讯台制作 复制 出版 贩卖 传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释

  (2004年9月1日最高人民法院审判委员会第1323次会议、2004年9月2日最高人民检察院第十届检察委员会第26次会议通过)

  法释〔2004〕11号

最高人民法院公告


  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2004年9月1日由最高人民法院审判委员会第1323次会议、2004年9月2日由最高人民检察院第十届检察委员会第26次会议通过,现予公布,自2004年9月6日起施行。

  2004年9月3日

  为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动,维护公共网络、通讯的正常秩序,保障公众的合法权益,根据《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定,现对办理该类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
  第一条以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
  (一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;
  (二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;
  (三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的;
  (四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到一万次以上的;
  (五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达二百人以上的;
  (六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上的;
  (七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;
  (八)造成严重后果的。
  利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施第一款规定行为的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
  第二条实施第一条规定的行为,数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
  第三条不以牟利为目的,利用互联网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚;
  (一)数量达到第一条第一款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;
  (二)数量分别达到第一条第一款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;
  (三)造成严重后果的。
  利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施第一款规定行为的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。
  第四条明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的,其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。
  第五条以牟利为目的,通过声讯台传播淫秽语音信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
  (一)向一百人次以上传播的;
  (二)违法所得一万元以上的;
  (三)造成严重后果的。
  实施前款规定行为,数量或者数额达到前款第(一)项至第(二)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
  第六条实施本解释前五条规定的犯罪,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚:
  (一)制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的;
  (二)明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的;
  (三)向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的;
  (四)通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法,强制用户访问、下载淫秽电子信息的。
  第七条明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。
  第八条利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的,依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。
  第九条刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”,包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。
  有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。

印发《关于进一步促进自营企业扩大出口的意见》的通知

国家经贸委


印发《关于进一步促进自营企业扩大出口的意见》的通知
国家经济贸易委员会



各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委(经委、计经委),各委管国家局,有关总公司:
为贯彻中共中央中发〔1999〕12号文件和国务院办公厅国办发〔1999〕71号文件精神,进一步推动自营企业扩大出口,我委研究提出了《关于进一步促进自营企业扩大出口的意见》。现印发你们,请认真贯彻执行。

关于进一步促进自营企业扩大出口的意见
近几年来,随着改革开放的深入,自营进出口企业迅速发展壮大,数量己超过1万家,出口额已占我国出口总额的20%以上。为贯彻党中央关于“千方百计扩大出口”的指示,落实国务院最近提出的鼓励扩大出口的各项措施,保证我国经济持续健康发展,对进一步促进自营企业扩大出?
谔岢鋈缦乱饧?
一、全面落实企业的外经贸经营权
(一)对国有和集体生产企业的进出口权逐步实行登记备案制。各级经贸委要广泛向企业宣传国家的外经贸政策及管理规定,帮助企业办理有关登记手续,并对企业进出口业务开展情况进行跟踪管理。
(二)除商品进出口经营权外,对具有一定规模的重点自营企业要赋予其对外工程承包、劳务合作权和外事审批权,使企业有更广阔的发展空间。各级经贸委要积极帮助符合条件的企业按程序申报,加快落实。遇有问题,要协助解决。
(三)扩大自营生产企业的进出口经营范围。为鼓励企业扩大出口,对年自营出口额500万美元以上的自营企业,允许经营与本企业自产产品相关、同类产品的进出口业务,并可根据企业具体情况,成立独立的进出口公司。
二、调整和优化出口商品结构,提高出口商品的附加值
(一)制定规划,着力扶持一批技术含量高的重点出口产品。要结合目前国内产业结构调整,加速调整出口产品结构,重点扶持船舶、成套设备、计算机、高档家用电器、通讯设备等高附加值产品出口,形成一批拳头出口产品。要推动传统出口产品增加花色品种,改进包装,提高档次
,增加科技含量。
(二)提高出口产品质量,认真做好扩大出口的基础工作。加强对出口产品的质量管理,认真抓好重点出口企业。重点出口产品的国际质量、安全认证。要加大知识产权保护力度,扶持有独立品牌的商品出口。加强出口商标意识的宣传,支持自营企业在国内外注册自己的商标,在海关
进行知识产权备案,争取法律保护。
(三)加大技术改造的力度,促进出口商品上档次、上水平。要把扩大出口,提高出口商品质量、档次和技术含量作为技术改造的重点之一,统筹运用中央外贸发展基金和技术改造贷款贴息,选择一批重点出口商品和出口优势企业予以扶持。
(四)鼓励成套设备出口,支持自营企业到境外投标,进行工程承包。要鼓励有条件的企业在国内组织成套设备出口,积极参与国际投标,加大技术出口的力度,通过开展工程承包和劳务合作,输出我们的技术、人才、设备及材料,带动出口。各级经贸委要积极协助企业解决在境外投
标、承包工程、技术设备人员出境等方面遇到的问题。
三、努力改善企业自营出口的外部经营环境
(一)落实出口退税政策。自1999年7月1日起,国家进一步提高了出口退税率,各地经贸委要会同有关部门抓紧贯彻落实。要掌握自营进出口企业出口退税情况,主动与税务、海关、外汇等部门协商,尽可能简化出口退税手续,加快退税进度。
(二)帮助自营进出口企业落实并用好出口商品配额。进一步减少实行出口配额许可证管理商品品种和对出口统一经营的限制,对现行出口商品配额管理办法进行改进。2000年分配给自营生产企业的纺织品被动配额比例由1999年的20%提高到30%。各地经贸委要配合当地外经贸和纺织
主管单位,安排好配额的分配。主动了解自营企业获得配额和使用情况,发现问题及时向有关部门反映解决。
(三)为自营进出口企业扩大出口提供金融支持。国家经贸委和各地经贸委要同有关商业银行密切配合,根据信贷原则,优先安排、重点支持自营企业出口所需流动资金贷款;对实力强、效益好、守信用的自营出口企业给予一定的出口信贷的授信额度;对有信用证作质押或有保函的出
口信贷不再实行资产抵押担保。对暂时亏损而产品有出口销路的自营企业,要积极争取采用封闭贷款的办法,为企业解决流动资金困难。
国家正在采取措施,建立和完善我国的出口信用保险制度,增加出口信用保险规模,扩大出口信用保险范围。各级经贸委要引导自营企业运用保险手段,规避风险,确保收汇安全。
(四)优先保证自营企业出口所需进口重要原材料。对国家实行管理的重要工业品和原材料,凡自营企业生产出口产品所需且国内不能满足要求的,要允许进口,并将进口配额直接分配给重点骨干自营生产企业,以减少流通环节,降低出口产品成本。
(五)简化进出口环节管理手续,降低收费。清理规范进出口环节的收费,取消重复性收费,降低收费标准,进一步简化各出口环节的管理手续,加快出口商品的通关速度。海关总署、外经贸部、国家经贸委已联合下发了《中华人民共和国海关对企业实行分类管理办法》,对企业实行
分类管理,既可以提高通关效率,又便于加强海关监管。各地经贸委要配合当地海关贯彻落实,特别要做好自营进出口企业的分类管理工作。
整顿出口秩序,制止低价倾销。积极组织和支持自营企业参加国外的反倾销应诉,对积极应诉的企业,在出口配额方面给予奖励。
四、围绕实现国有企业三年改革与脱困的两大目标,努力提高自营企业的竞争力
要按照建立现代企业制度的要求,促进大多数自营企业转换经营机制,提高国际竞争力。
(一)要充分运用国家关于实行兼并破产,推动企业优化重组的政策,鼓励有实力的自营企业通过兼并实现资本扩张,拓展出口产品领域,实现多元化经营,对自营企业中确实资不抵债、扭亏无望的企业,也要按程序申报破产。
(二)对产品有出口市场,有竞争力,但债务负担较重的自营企业,要帮助其利用好国家关于“债转股”的政策,减轻企业债务负担,化解金融风险。凡符合“债转股”条件的自营企业,各级经贸委要积极向金融资产管理公司和开发银行推荐,并指导企业制订方案。
(三)积极支持有条件的自营企业多渠道融资,包括利用证券市场直接融资。对信誉好、发展潜力大的自营企业,凡符合上市条件的,要优先予以推荐。按国家统一部署,在不影响国家控股的前提下,对己上市的自营企业可出售一部分国有股,所筹集资金的一部分,可用于母公司及其
全资控股企业的改革和发展。
五、鼓励自营生产企业到境外设点建厂,开展国际化经营
大力组织和推动企业开展境外加工贸易,特别是推动国内有比较优势、国外有市场的机电、轻纺、服装等行业,以设备零部件和原材料等实物及成熟技术投入,开展境外加工贸易,带动出口增长。要着重开发南美、非洲、中东市场。
各级经贸委要加强对这项工作的组织和引导,深入了解境外市场需求,搞好人员培训,防止一哄而起,盲目竞争。要建立“境外带料加工装配项目库”,为企业提供及时准确的信息服务,提高海外投资项目的质量和效益。
六、工贸结合,广开渠道,采取多种方式扩大自营企业出口
(一)鼓励自营生产企业与专业外贸公司、工贸公司合作,推行代理制,充分发挥外贸企业的经营经验和人才优势,利用其销售网络扩大出口。
(二)鼓励自营生产企业与大专院校、科研单位、设计院所、施工单位密切合作,充分发挥各自的优势,加快新产品开发和新技术的转化,提高向国外输出技术、投资办厂、承包工程和出口成套设备的竞争力。
(三)引导企业充分利用跨国公司和国际性大型商业企业的销售网络、连锁经营体系,带动我国产品出口。有条件的自营企业可以利用来料加工、进料加工等方式扩大出口。
(四)协助企业开拓国际市场,开展国际合作。要通过政府间的友好交流和经贸合作活动,充分发挥各级自营企业协会作用,举办各类展销会、交易会、技术交流会,为企业提供开拓市场、信息、培训、经验交流等方面的服务,帮助企业多方面开拓市场特别是拉美、非洲、东欧等新兴
市场,实现市场多元化,开展国际化经营。
七、抓重点、抓骨干,带动自营企业出口稳步增长
各地经贸委都要重点联系和扶持一批重点自营企业,推动其进出口工作不断上水平、上档次。特别要抓好本地区的国家试点企业集团、国家重点联系企业和进出口大户。要经常了解这些重点企业的生产经营和进出口业务开展情况,帮助企业解决扩大出口遇到的困难。国家有关鼓励出口
的优惠政策要向重点企业倾斜,促进重点自营企业向集团化、国际化发展,带动其它企业扩大出口。
八、加强领导和协调,引导和督促自营企业健康发展
(一)各级经贸委要加强对自营企业工作的领导,经常研究企业自营进出口工作开展情况,做好基础统计分析工作。加强调查研究,发现倾向性问题,提出政策性建议。
(二)加强与有关部门的协调配合。各级经贸委要主动与外经贸、海关、税务、外汇、银行等有关部门沟通情况,建立联席会议制度,定期分析本地自营企业扩大出口中遇到的困难、问题,及时协调解决。
(三)加强对自营企业的指导和监督管理。要经常向自营企业宣传、讲解国家的有关政策,帮助自营企业进行人才培训,指导和督促企业自觉按国家政策开展进出口业务,维护外经贸秩序,依法经营。对己获进出口权但尚未开展自营进出口业务的企业要加强业务指导,帮助其尽快开展
业务。配合有关部门,坚决打击走私、骗税等不法行为,保护大多数守法企业的正常经营。



1999年10月19日