竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础/姚建军

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 17:19:28   浏览:9637   来源:法律资料网
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竞业限制与商业秘密的关系,我国理论与司法实践中的通论认为,竞业限制制度的目的在于保护商业秘密。商业秘密是竞业限制制度及具体的竞业限制协议存在的前提,或者说必要条件;若企业不存在保护的商业秘密,竞业限制就失去了依托,签订竞业限制协议将失去效力。正如郑成思老师所言“无论在中国还是在外国,目前商业秘密纠纷主要表现为雇员带走雇主的商业秘密,然后与后者开展不正当竞争”。本文对竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础进行探析。


竞业限制不正当竞争诉讼中

无须证明商业秘密被侵害

竞业限制制度的目的在于保护企业的商业秘密,在竞业限制不正当竞争诉讼中,原企业是否仍须证明商业秘密被侵害?换言之,被起诉的员工和竞争者,是否能够通过证明他们事实上没有披露、使用原企业的商业秘密而获得胜诉?对此,有的学者认为,原企业仍需证明员工违反竞业限制协议,披露、使用了原企业的商业秘密,或言竞业限制纠纷以不正当竞争的形式出现时,应当涉及商业秘密侵权;如台湾“最高法院”在一起纠纷中提出的判断竞业限制协议效力“五原则”的第五条是“离职后员工之竞业行为是否具有显著违反诚信原则的情况,亦即离职员工是否有对原雇主之客户、秘密信息大量篡夺等情事或竞业行为有显著背信性或显著的违反诚信原则”,这体现了在竞业限制不正当竞争纠纷中对商业秘密侵权行为考量的必要。

我国的司法实践中,法院并不要求原企业证明其商业秘密受到了损害,这样的主张是合适的。反不正当竞争法设置了商业秘密侵权制度,在竞业限制纠纷中,如果仍要求原企业证明员工和竞争者侵害了商业秘密,那么竞业限制制度就失去了独立存在的意义,因为即使没有竞业限制,职工离职后到竞争者处任职或自办有竞争关系的企业,也负有不泄露和不使用他人商业秘密的义务;擅自泄露或使用商业秘密,权利人完全可以依法追究。这同样是我国立法机关的观点。竞业限制与商业秘密之间的关系是单向的,竞业限制以商业秘密存在为前提,但是商业秘密保护并不以竞业限制协议的存在为必要。


竞业限制制度独立存在的缘由

我国对商业秘密侵权已设置了专门制度,为何还要竞业限制制度独立存在?其理由有二:

1.员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露几乎不可避免而侵权证明又十分困难 在相关对技术人员的调查中,都表示“一般不会主动泄露原雇主的商业秘密,但如果真是处于工作需要,也很难保证这一点”,这夹杂着技术评价和道德评判。美国法院基于员工泄密展出了“不可避免披露原则”,甚至在员工没有竞业限制协议情况下由法院向其发出禁止到竞争者处任职或从事特定行为的禁令。可见,掌握商业秘密的员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露是无法避免的现象。同时,对于这种商业秘密侵权的证明又十分困难,员工的全部行为都发生在竞争者控制的场所内,商业秘密的权利人几乎无法进行调查,也不可能掌握商业秘密被泄露、使用的证据。在部分情况下,可通过竞争者的销售行为或生产产品来推断,而在很多情况下,这种推断都无法进行。因此,在员工离职而可能引发的商业秘密侵权,仅给予原企业商业秘密侵权制度的保护是不够的,会导致原企业权益受到侵害而其无法救济。

2.理论与实践的需要 所谓“一旦丧失就永远丧失”是商业秘密法上的公理。商业秘密权利人尽管可以得到经济补偿,但是其权利已经无法恢复到被侵害之前的状态。对于商业秘密权利人而言,相比事后救济,更重要的是事先预防。而在因员工离职而导致商业秘密泄露,物理上的一切保密措施都可以说没有任何作用,因为无论如何,员工必须接触、掌握商业秘密,否则商业秘密无法实施于经营活动。企业因无法通过事先隔绝员工与商业秘密,则需要防止掌握商业秘密的员工离职之后的泄露。竞业限制制度的主要意义即在于此,其存在有经济学上的依据,也有其法律上的理论基础,但其更主要是从实践需要中产生的制度,是法律根据离职员工到竞争者处任职而导致商业秘密被侵害的行为特点,平衡劳动者的就业权和企业的商业秘密权而设置的一种制度。

由此可见,竞业限制制度有独立于商业秘密侵权制度而存在的价值,法律因此将其设置为一项独立的制度。

独立存在的制度就应该有独立的救济。尽管竞业限制的前提是保护商业秘密,但在企业确实存在保护商业秘密因而竞业限制已经合法构建的情况下,其就应该脱离商业秘密而单独受到法律的保护。具体到审判实践,竞业限制不正当竞争纠纷中,当竞业限制关系合法成立后,无须再对是否存在商业秘密侵权进行审理。


竞业限制不正当竞争中的

请求权基础

对竞业限制不正当竞争纠纷是否仍需证明商业秘密侵权的理解之所以存在混乱,原因在于对竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础认识不清。这涉及对反不正当竞争法第二条和第二章的关系理解。

反不正当竞争法第二条规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”这是对不正当竞争行为的概括性规定。反不正当竞争法第二章则规定了11种具体的不正当竞争行为。该体例曾产生误解并延续至今,即反不正当竞争法规制的仅仅是第二章的具体不正当竞争行为,没有规定的行为不能认定。但是,反不正当竞争法第二章未明确列举的市场交易行为,如果符合该法第二条规定的情形,可以认定为不正当竞争行为。而且,最高人民法院在案由适用说明中,表述了相同的主张:“对于反不正当竞争法第二条未具体列举,也没有其他法律规范可以援引的市场交易行为,经过审理查证属于被告违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德,损害了原告的合法权益,且纠纷发生在平等主体的经营者之间,人民法院可以根据该法第二条的规定认定为不正当竞争行为。因此,对于知识产权专门法和反不正当竞争法第二章均没有专门规定禁止的行为,当事人起诉的,按照案由确定规则,有关案件可以直接确定为不正当竞争纠纷。”可见,最高人民法院对于反不正当竞争法第二条可以单独作为不正当竞争诉求的请求权基础有明确论述。司法实践中,无论各地法院在个案中是否支持企业提出的竞业限制不正当竞争诉讼,但对于反不正当竞争法第二条可以适用于这样的案件,与民法通则关于诚信原则的规定一并作为其请求权基础,意见还是相对统一的。

当然,反不正当竞争法第二条与第二章相互排斥的误解至今仍有延续,这与在竞业限制不正当竞争纠纷是否需要证明商业秘密侵权的认识存在影响,因为竞业限制纠纷无法单独作为不正当竞争纠纷存在,当原企业将员工与竞争者以不正当竞争为由起诉时,基于竞业限制与商业秘密间的联系,就认为既然原企业以不正当竞争为由提出诉讼,与之相关的就只能是反不正当竞争法第十条规定的侵害商业秘密纠纷,因此原企业必须证明商业秘密被侵害。可见,理清竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础,有助于问题的辨析。

实践中还有一种主张与之有关,认为竞业限制不正当竞争纠纷中,原企业被侵害的究竟是何种权益,并不明确,进而驳回原企业的诉求。反不正当竞争法界定了“违反自愿、平等、公平,违反诚实信用、商业道德”的行为,而这可以单独作为不正当竞争纠纷的请求权基础。法官面对原告提出的某项不正当竞争行为的诉求,需要审理的是该行为是否违反了自愿、平等、公平,是否违反了诚实信用、商业道德,其关键是对被告行为诚信性的法律评判及其是否影响了原告竞争的事实考查,而不是原告在先权益的构建,这是反不正当竞争法与侵权责任法的重大区别之一,也是反不正当竞争纠纷的基本审理逻辑。事实上,如果一定要说原企业有一种被侵犯的权益,应该是公平竞争权。对于一个市场主体,公平竞争权像自然人的人格权一样,天然享有并且是一种绝对权,可以要求一切其他主体不予侵犯。由于它是市场主体天然具有的绝对权利,因此在具体的不正当竞争纠纷中,就无需再对这种权利进行界定,可直接考查行为、损害及行为与损害的因果关系。


(作者单位:陕西省西安市中级人民法院)
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国家安全监管总局关于贯彻落实国务院《通知》精神进一步加强和规范安全评价及安全标志等专业服务机构监管工作的通知

国家安全生产监督管理总局


国家安全监管总局关于贯彻落实国务院《通知》精神进一步加强和规范安全评价及安全标志等专业服务机构监管工作的通知

安监总规划〔2010〕199号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局,各省级煤矿安全监察机构,各有关单位:

近年来,各地区、各有关部门依法加强对安全评价及安全标志等专业服务机构的监督管理和指导,通过建立完善机构审批公示公告制度、考核和分级管理制度、从业行为规范承诺制度、违法违规机构“黑名单”制度、业务范围增减核销制度等方式,积极构建政府监管与社会监督有效结合的监管体系,有力地推动了安全评价、安全标志等技术服务质量的提高,为促进全国安全生产形势的持续稳定好转作出了应有贡献。同时,也暴露出个别地区和单位存在一些不容忽视的问题,如技术服务市场秩序不完善,服务行为不规范,从业人员综合素质、服务质量和水平不高,技术服务收费不规范等。

为认真贯彻落实《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发〔2010〕23号)精神,推动安全评价、安全标志等专业服务机构健康规范发展,充分发挥对安全生产的技术支撑作用,现就进一步加强和规范安全评价及安全标志等专业服务机构监管工作通知如下:

一、创新方式,建立和完善安全生产专业服务机构监督管理体系

各地区要深入贯彻落实国发〔2010〕23号文件精神,以制定完善安全生产专业服务机构管理办法为抓手,总结新经验、研究新情况、谋划新方式,切实加强安全评价、安全标志监督管理工作。要建立和完善机构设立公开透明审批、服务质量定期评估与考核、报告随机抽查、机构分类监管、申诉投诉争议处理、优秀专业服务机构评选等制度。同时,积极争取和配合有关部门研究制定专业技术服务收费管理办法,并通过信息化手段等加大监督管理力度。

要创造性地开展监管工作。通过采取联合检查与专项检查相结合,集中检查与经常性检查相结合,监督检查与调查研究相结合,查找问题与帮助机构整改提高相结合的方式,大力推动安全评价、安全标志等专业服务机构规范化建设,建立完善的监管体系。

二、依法行政,切实规范安全评价等专业服务机构资质审批工作

一是必须坚持依法审批。各级安全监管部门、煤矿安监机构及其工作人员在安全评价等专业服务机构审批工作中,要坚持“政企分开、政事分开、政资分开、政府与中介机构分开”和“公开、公平、公正”的原则,认真执行公示和公告制度,按照国家规定的准入条件,严格审批程序,做到资质审批公开透明,不得降低标准和条件。二是必须坚持依法监管。各级安全监管部门、煤矿安监机构不得向生产经营单位指定专业服务机构开展安全技术服务工作,不得以专业服务机构的技术服务来代替政府安全监管、监察职能,除法律法规和国家安全监管总局有关规定外,行政管理部门不得要求评价机构对企业实施强制性有偿评价和检查。三是必须依靠各方面力量,形成齐抓共管的良好局面。要采取专业管理部门监管与资质管理部门监管相结合、分级管理与属地监管相结合、行政监管与行业自律相结合等方式,进一步加大对安全评价、安全标志等专业服务机构资质的监管力度。要充分发挥专业管理部门在专业服务机构技术能力审查工作中的作用,进一步加强矿用产品安全标志监督管理工作。对于特殊行业或领域的安全生产专业技术服务,要注重依靠该行业或领域的国有大型企业、科研院所、大专院校为依托的专业服务机构开展技术服务工作,切实提高专业技术服务质量和效能。

三、强化责任,依法规范安全评价等专业服务机构及其从业人员行为

安全评价、安全标志等专业服务机构及其从业人员应当依照法律、法规、规章、国家标准以及行业标准的规定,遵循客观公正、诚实守信、公平竞争的原则,遵守执业准则,恪守职业道德,依法独立开展安全评价和安全标志认证等活动,客观、如实地反映所评价和认证事项,并对作出的安全评价结论和安全认证结果承担法律责任。

对于在专业技术服务活动中出具虚假或严重失实的技术服务报告,擅自更改、简化安全评价和检测检验程序及内容,以安全监管部门、煤矿安监机构及其工作人员的名义或其他欺骗手段到生产经营单位招揽业务,在业务活动中进行任何形式的商业贿赂,以及欺诈、刁难服务对象等,引起社会公众和生产经营单位不满意的专业服务机构及其从业人员,一经查实,要依法依规从严、从快处理。

四、强化教育,切实加强安全评价等专业服务机构从业人员职业道德和专业能力建设

各安全评价、安全标志等专业服务机构要紧密结合安全生产法律、法规、规章和规范性文件的出台和实施,安全生产急需解决的热点、难点问题,以及安全生产新技术、新装备的要求等,强化业务培训,加强从业人员专业能力建设,不断提高整体素质和业务水平;要加强从业人员的作风建设和职业道德教育,开展从业人员诚信建设,自觉遵守市场竞争规则,不采取欺诈、恶性竞争等不正当手段获取利益,做到廉洁自律,坚决杜绝商业贿赂和其他形式的经济犯罪行为,自觉贯彻社会主义荣辱观,维护社会主义市场经济秩序。

各地区要采取积极政策措施,吸引各行业优秀专业人才参与到安全评价、安全标志认证等安全生产技术服务工作中来,扩大专业人才队伍,以确保在专业人才和专业技术能力方面达到资质准入要求,努力建设专业化、正规化安全生产专业技术服务队伍。

五、严肃追究,依法依规查处违法违规行为

加强日常监管,实施动态管理。各级安全监管部门和煤矿安监机构在开展安全生产检查、督查和其他行政执法时,要把安全评价报告质量和安全标志管理情况作为一项重要内容。要开展对安全评价等专业服务机构的定期检查和不定期抽查,将机构行为规范、服务质量、发挥支撑作用情况作为检查与考核的重要内容。凡是不再符合安全评价与检测检验机构资质条件的,要限期整改或暂扣资质证书,经整改仍达不到条件的,要依法吊销资质证书。

严格事故查处,加大责任追究。各级安全监管部门和煤矿安监机构在查处事故时,要调阅事故单位安全评价报告,对其内容的真实性、提出的有关预防事故和安全管理措施等落实情况进行调查分析。发现安全评价报告存在虚假或失实等严重问题的,要对提交安全评价报告的机构和相关人员开展调查,依法严肃追究责任。

省级安全监管部门、煤矿安监机构发现甲级安全评价机构存在违法违规行为的,应依照国家有关规定严肃处理,同时将处理情况及时报告国家安全监管总局。

六、畅通渠道,广泛接受社会监督

各级安全监管部门和煤矿安监机构要通过网络、报刊、公告等方式,主动公开办理程序、标准、管理制度等,安全评价、安全标志等专业服务机构要主动公开有关资质许可证照、业务范围、收费标准、权利义务等,主动接受社会监督。

各级安全监管部门和煤矿安监机构要建立和完善对安全评价、安全标志工作的申诉、投诉和举报制度,接受社会各界监督。对群众来信反映、举报的事项,要采取积极态度,认真进行核查,根据调查核实结果,依法依规进行处理。对违法违规的安全生产专业服务机构和从业人员,要列入“黑名单”,及时向社会公告。通过社会的广泛参与和监督,认真查找安全评价、安全标志认证等技术服务工作中存在的不足和问题,抓紧制定、修订相关配套制度,努力推进安全生产技术服务工作健康规范有序发展。

国家安全生产监督管理总局

二○一○年十二月一日

中部地区村民自治若干问题之法律分析

冯兴吾 刘文辉

内容摘要:村民自治是农村村民依法自主地管理本村经济和社会事务的基层民主制度,它是伴随着我国农村经济改革进程而出现的村民自治管理模式,也是农村经济和社会发展的必然结果。经过20多年的村民自治实践,这一基层民主制度逐步趋于完善。但由于诸种因素的存在,影响和制约村民自治的发展。文章就中部地区村民自治的实践及内容加以探讨,并对影响和制约村民自治发展的若干因素加以分析,提出一些完善村民自治的对策和建议。

关键词:村民自治 障碍 缺陷 完善 法律

村民委员会是我国农村最基层的群众自治组织,是我国农村政权的基础,村群众自治组织建设得如何,直接影响到农村的改革、发展、稳定,影响党在农村政权的巩固。《中华人民共和国村民委员会组织法》(以下简称《村委会组织法》)是规范村民委员会建设的基本法律,是在《中华人民共和国村民委员会组织法(试行)》的基础上于1998年11月4日完善后正式公布实施的。截至2007年底,我国农村有61万多个村民委员会,全国绝大多数农村已进行了6次以上的村(居)民委员会换届选举。85%的农村建立了实施民主决策的村民大会或村民代表大会,90%以上的农村建立了保障民主监督的村民理财小组、村务公开监督小组等组织,村务公开、民主评议等活动普遍开展。①(李学举:《求是》,2008年第3期,第18页)总的来看,经过长期的发展,我国基层群众自治制度体系已基本确立,组织载体日益健全,内容不断丰富,形式更加多样,城乡基层群众自治正在社会主义民主政治建设中发挥着越来越大的作用。虽然相对于东部的繁荣与西部大开发战略的实施,中部地区出现相对凹陷现象, 但是,随着中国农村经济社会的快速发展,尤其中部地区农村的形势已发生了深刻的变化。在具体实践中,有的地方渐露出弊端和缺陷。为此,必须从中部地区农村的实际出发,进行完善。

一、中部地区村民自治障碍分析
(一)文化障碍
漫长的封建统治历史就是一部封闭历史, 封建礼教的经久贯彻、国家统治的高度一致以及传统自治的不良影响,都成为现代民主自治的严重历史羁绊。②(张德友 翟印礼:《法与农村社会变迁》,人民出版社,2007年4月第1版,第226页)国家政治、社会事务、公共福利被看作是官员的事、政府的事,社会民众很少相信其有参与、处理这些事务的权利。以至于不少甚至很多村民把村民委员会当作是管理自己、自己也必须服从的新的权力形式,并没有意识到自己当家作主的法定途径,对其选举产生村民委员会,罢免村民委员会委员的权利更是茫然无知。
(二)经济障碍
现行制度下的村民委员会对集体财产履行所有者职能,又对集体财产的管理和集体生产经营活动具有决策权。但是,由于我国中部地区农业生产合作社并非源自村民的完全自发性组织,而是在政府主导下的产物,因此,村民委员会与农村生产合作组织“一套班子、两块牌子”也就在所难免了;另一方面,村级集体经济所有权的虚拟性和村民自治权的垄断性,使村民的民主权利和经济权利处于一种不确定状态。
(三)政治障碍
由于我国的村民自治体制尚处于发展初期,农村政治化建设还有待完善,因此,因各种权力边界不清而产生的深层次冲突日益明显。政治参与质量不高主要体现在参与村治权力竞争成员的复杂性,扩大了村民选举过程中的非合法因素。如有的地方按照《村委会组织法》规定的程序,通过“合法选举”而进入村委会;有的大家族,利用家族“多数人”的意愿来“合法”地侵犯少数人的合法权益;有的甚至非法性地导致了“恶人治村”、“拳头治村”、“宗族势力控制村”等非正常状态。村民自治功能的异化,使得村民自治本来的功能严重萎缩,村民自治由还权于民、村民当家作主的民主自治制度蜕变为少数人用来谋求私利的渠道。③(程洪宝:《村民自治对农村社会稳定的双面效应》,《武警学院学报》,2008年第1期,第65页)
(四)法律障碍
在以家庭宗法为核心的社会里,连接人与人之间的关系不是法律,而是依据血缘关系为纽带的一种普遍连带责任。因此,血缘、人情关系排斥了是非、平等,整个社会难以形成一种严谨的法治环境。正是这种亲缘的政治化以及政治的亲化缘,造成国家不分、公私不明的社会形态,从而塑造并培育了崇尚 人治而漠视法治的意识,并且,仅有的一点法治也没有达到统一,造成法治与民主的分离。所以,在这种法治基础下不牢固且法治与民主不相容的状态下,村民自治显然缺乏必要的保障。目前,我同法制建设的状况同社会主义新农村建设的要求相比,还有不小的差距。④(宋五一 羊淑蓉 曾鹰:《西部地区村民自治的难点与企盼》,《农民日报》,2008年1月23日,第3版)。

二、中部地区村民自治缺陷分析
(一)、对农村“两委”关系规定不够明确、具体, 影响党在农村执政地位的巩固
根据《村委会组织法》第二条、第四条规定:“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”;“村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作”;“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,但是,不得干预依法属于村民自治范围内的事项”。但是,有的地方村两委会干部素质不高,对党的各项方针政策有利的执行,不利的置之脑外。有的甚至走向政府的反面,导致乡村富人政治强化、乡村宗族政治强化⑤(中国社会科学院农村发展研究所编:《中国农村发展研究报告2》,社会科学文献出版社,2001年5月第1版,第58页)。这实际上削弱了党对农村工作的领导,容易在农村产生无政府主义和自由主义。
(二)、在强调村民委员会自治权的同时,村治功能过于集中
村民委员会集村民经济管理事务、村民自治事务和党务于一体,村民委员会主任聚村合作社负责人、村办企业负责人、基层党支部(或党总支)等职权于一身,使村民自治的权力在原有基础上更加集中,其结果必然导致村民委员会干了许多与村民切身利益不相关的事,甚至有的地方产生的村民委员会渐渐远离了选民,淡化了选民赋予其职权。
(三)、对村民委员会组成成员的素质要求不明确,政治参与比较混乱
《村委会组织法》对村委会成员的候选人只有年龄要求,即“年满十八周岁,不分民族,种族......都有选举权和被选举权;但是,依法被剥夺政治权利的人除外”。法律规定的条件实际上是只要是有完全民事行为能力,没有被剥夺政治权利的村民,都有选举权和被选举权,这是宪法规定公民的最基本权利,也是最为广泛的权利。因此,有些人在选举时,私下许诺,向村民承诺一些与党的政策、法律相违背的诺言,蛊惑人心,欺骗群众,拉拢一些不明真相的选民选他,上级政府只能制止,做些宣传思想教育工作,不能有效地通过法律的形式制约他。“由于宗族势力等影响,很多地方村委会换届选举中出现了破坏选举的现象,比如威胁利诱村民投票、暴力干涉村民投票,个别地方甚至出现抢夺和毁坏投票箱现象,严重干扰了村委会选举的正常举行”。 ⑥(张国卫:《村干部任期应从三年改为五年》,《检察日报》,2008年3月31日,第7版)
(四)、村民选举权利救济制度极不健全,法制基础薄弱
《村委会组织法》只讲了应当如何进行选举,而没有讲不遵循规则进行选举的惩罚制裁措施,缺乏对行政机关及其工作人员侵害村民选举权利所应当承担的法律责任以及农民权利保障与救济。目前,我国刑法仅以第二百五十六条条规定了破坏选举罪,但这一规定只是保护公民依照宪法规定所享有的选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人的权利。依照罪刑法定原则,村民选举权利不在受保护之列。同时,我国现行的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《行政处罚法》,也都没有涉及到对村委会选举中的行政行为的相关规定。
(五)、罢免村民委员会成员程序过于复杂,权力运行缺乏制约
《村委会组织法》第十六条规定:“本村五分之一以上有选举权的村民联名,可以要求罢免村委员会成员,罢免村民委员会成员须经有选举权的村民过半数通过”。但罢免程序太复杂,且铤而走险,未必能成功。罢免不成,反遭报复,与其这样,不如不罢。上级政府对此也有顾虑,尽管群众有要求,有呼声,但如果政府同意了,组织罢免活动,万一“过不了半数”,通不过罢免提议,乡镇政府与村委会的关系就变得更为紧张。

三、中部地区村民自治完善分析
(一)、界定村委会组成成员任职资格条件,保障民主选举的公正性
  1.对候选人的资格进行更加明确的界定
除法律上已规定的条件外,对年龄、身体素质、文化程度、个人在遵纪守法情况进行具体界定是有必要的,它可以使村民委员会这一组织始终保持活力,这对广大农村居民的长远利益是有益的。如安徽省宁国市西津办事处风形山村严格按照省、市以及街道党工委的统一部署和要求,超前谋划、精心组织、周密安排,较好地完成了第七届换届选举各项任务,既强力推进了村“两委”班子交叉任职,减少了村干部职权,又开展了党总支委成员“两推直选”试点工作,得到了上级组织和广大群众的充分认同。 ⑦(胡正平 杨巍:《村级组织换届选举工作的实践与思考》,《宣城日报》,2008年3月28日,第3版)
   2.准确界定“贿选”
《村委会组织法》没有明确界定什么是“贿选”行为。由于没有一个具体的衡量标准,对“贿选”的认识也不尽一致。因此,不宜把“贿选”的认可范围定得太大、但是应该具体明白。在确有证据证明其有贿选行为时,应由换届选举委员会裁定采取什么措施进行处理。如果处理程序过于复杂,就会与选举程序发生矛盾,弄不好会使选举久拖不决。
  3.组织竞选、平等“拉票”
随着公开选举的深入人心,“拉票”现象会越来越普遍。这种现象的增多,起码说明了选民的竞争意识增强。从树立竞争意识和竞争精神的角度看,“拉票”行为是合情合理也是合法的。要在法律的框架内为合理竞争提供一种名正言顺、公平合理的环境,让候选人都有准确的、公开的表达自己施政方略的条件,这样既可使候选人有机会向选民表达自己的真实打算,让选民去评判,同时又可有效控制“上门游说”、“小恩小惠”。甚至,允许候选人在换届选举委员会的帮助下,在公开场所自己组织会议,向选民宣传自己的施政主张。
(二)、明确党在农村的领导地位,加强民主管理的规范性
1.乡镇党委要坚持领导、善于领导村民自治。
扩大农村基层民主,必须坚持党的领导,必须坚持依法办事。按照《村委会组织法》的规定,乡镇党委可通过村党支部领导村委会开展工作,但是,按照《党章》规定,党必须在宪法和法律的范围内活动,因此,乡镇党委要正确理解和行使其对村委会的领导权,既要发挥领导核心作用,又要保障村委会依法行使自主权。乡镇党委要了解实际情况,实事求是地分析、判断和尊重村委会的意见,反对以党委的决议或者以文件的形式要求村委会必须执行;要通过村党支部,发现和培养农村的优秀分子加入共产党;党委要通过合法形式把农村中的优秀党员送入村民自治组织,以组织的途径来实现党委的意图,把村民自治组织建设成为一个保障村民实现直接民主的坚实载体,同时也是党在农村实施领导的坚实载体。
  2.对村“两委”的职能作具体界定,明确农村“两委会”的关系
  村支部从村级具体事务中退出来,即村支部不再管理村级的经济、行政、公共事务等具体的、属于村民自治范畴的工作。村支部可以从三个方面发挥作用:一是加强支部自身建设,增强支部的凝聚力和战斗力。二是向村民开展思想教育和党的路线方针政策的宣传工作,提高村民的思想觉悟水平,让村民了解党的大政方针,从思想上保证了党的领导作用的发挥。三是支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利。
  3.要加强村党支部对村民代表会议的领导,完善村级民主监督制度。
  村党支部要在村民自治中把村民代表会议这种经常性民主监督真正拿在手上抓,而不是要将行政权力拿在手上抓。随着具体职能的严格划分,村支部从具体村务中退出以后,村委会依法独立行使村务管理,村支部加强和完善村民议事制度建设,村级权力的运作将会有一个清晰的分野。支部书记既可以通过选举担任村主任、还可以通过一定的程序担任村民代表会议的负责人。
4.大力发展农村集体经济,增强村民自治吸引力
集体经济的壮大为村民自治的正常运转提供了重要的物质保障。实行村民自治,发展农村基层民主,需要一定的经济条件作保障。⑧(刘欢迎:《刍议我国村民自治问题及对策》,《华中师范大学研究生学报》,2007年10月,第46页)因此,实行村民自治,必须大力发展农村集体经济,探索发展集体经济的方式方法,积极引导村民参加新农村建设,坚持“科教兴农”战略和农村“百千万”工程,推进“一事一议”的落实,善于在组织和服务中求发展,不断发展状大农村集体经济实力,增强村民委员会的服务功能和村民自治的吸引力。
  (三)、建立与村民素质相适应的新机制,促进民主决策程序性