妨害清算罪司法实践分析

郭辉


　　妨害清算罪是近年来经济犯罪中出现的一种新类型犯罪。它是指公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。我国1979年刑法没有规定妨害清算罪，1995年2月28日，为了适应商品经济发展和经济体制改革的需要，规制部分公司在清算过程中力度私利的违法行为，第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《关于惩治违反公司法的犯罪决定》（以一简称《决定》），对妨害清算罪作了具体规定，但当时本罪只对公司适用，犯罪对象也限定为公司财产，因而具有一定局限性。1997年修订后的刑法将企业纳入本罪的适用范围，犯对象也适当扩大为公司、企业的财产，并对刑罚部分作了改动其他方面则保留了《决定》对于该罪规定的基本内涵，从而使妨害清算罪在我国刑法体系中得以确立。但由于修订后的刑法对妨害清算罪罪名规定仍然比较笼统和原则，使得本罪在司法实践中产生了一些适用上的问题，笔者主要从以下几个方面进行探讨。
　　一、妨害清算罪的犯罪主体
　　纵观世界各国对妨害清算罪犯罪主体的规定，主要有三种立法主义：其一，法人主义，即犯罪主体为公司、企业；其二自然人主义，即认为妨害清算的犯罪行为只能由自然人实施其犯罪主体亦只能是自然人；其三，并合主义，即法人和自然人均可成为本罪主体。我国刑法第一百六十二条对本罪的犯罪主体并未予以明确规定，对本罪的犯罪主体的认识有多种观点，概括起来主要有以下几种：一是认为本罪的主体只能是清算组的主管人员和其他直接负责人员；二是认为本罪的主体只能是进行清算的公司、企业中的主管人员和其他直接责任人员；三是认为本罪的主体只能是进行清算的公司、企业；四是认为公司、企业和直接负责的主管人员、其他直接责任人员均可构成本罪犯罪主体。笔者认为，妨害清算罪系单位犯罪，其犯罪主体应是公司、企业，直接负责的主管人员和其他责任人员应系本罪的处罚对象，处罚部分中的内容是单位犯罪“代罚制”的体现，而不是对犯罪主体的改变或增加。
　　二、妨害清算罪处罚对象范围
　　妨害清算罪系单位犯罪，“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”是其处罚对象，但什么人才属“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”范畴，即妨害清算罪处罚对象的范围是什么，立法上并未明确规定。有人认为仅指清算组的主管人员和其他直接负责人员。笔者认为，本罪处罚对象不限于清算组成员，还应包括被清算的债务人的原法定代表人、直接责任人和其他第三人。首先，从我国相关民事法律规定来看，公司、企业从宣告破产至清算完结期间仍应视为存续，原公司法定代表人仍可进行受限制的但具有法律意义的活动如果破产清算期间只能由清算组代表单位进行法律意义上的活动则会在企业宣告破产至清算组成立之间存在一个“真空阶段”，即单位会处于不念旧恶虽然短暂但确实存在的“无意志”状态。因为法律规定企业宣告破产之日起十五日内而不是即时成立清算组，这就意味着企业虽然已宣告破产但清算组有可能还没有成立，此时无人有代表单位从事法律意义的活动而要到清算组成立以后单位才恢复“意志”，这显然在逻辑上是行不能的。且根据破产法规定，破产企业法定代表人仍负有保管企业账册、向清算组移交企业财产等职责，还要承担相应的行政和刑事责任显然，这意味着法定代表人在这些阶段的活动虽然受到限制，但仍能代表单位从事具有法律意义的活动故法定代表人在此阶段为逃避公司、企业债务，实施了妨害清算的行为，应是妨害清算的处罚对象。而部分债权人或其他第三人如与公司原法定代表人、清算组成员共同以逃避公司、企业债务为目的，实施了妨害清算行为，根据刑法共同犯罪的理论，也可成为本罪的处罚对象；其次，从妨害清算罪的犯罪构成来看，本罪侵犯的客体是公司、企业的清算制度和债权人或其他人的利益，最终目的往往是为了逃避债务，在无相关的法律规定或司法方面的具体解释对处罚对象的范围作限制规定的情况下，其行为只要符合刑法第一百六十二条规定的客观要件，且造成一定后果的，均应以直接负责的主管人员和其他直接责任人员的身份追究刑事责任；再次，从司法实践层面来看，由于清算活动与公司、企业及其成员、股东、债权人有着直接的利害关系，故本罪的行为实施者往往具有复杂性、多样性的特点，他们不仅仅是清算组成员，有时还饭后破产企业法定代表人，部分债权人以及其他第三人等，故我们不能仅立足于清算活动状况的分析对犯罪主体作不当缩小。
　　三、严重损害债权人或其他人利益的界定问题
　　根据刑法的规定，妨害清算罪是结果犯，必须达到严重损害债权人或其他人利益的程度才能构成本罪，可行为人的行为怎样才算达到“严重损害债权人或其他人利益”的程度，无论是立法上还是司法解释对此均未提供可供操作的量化标准。理论界一般认为，根据破产法律的有关规定精神，“严重损害债权人利益”是指由于公司、企业的行为使本应得到偿还的债权人的巨额债权无法得到偿还；而“严重损害其他人利益”是指严重损害实际债权人以外的其他人利益，主要包括由于公司、企业的行为致使其长期拖欠的职工工资、劳动保险费用、国家巨额税款等得不到偿还的情形。笔者认为，理论界的这一廉洁显然没有对“严重损害债权人或其他人利益”作出更为清晰和可操作的解释，因为“巨额债权”和“严重损害债权人利益”一样也是一个模糊和具有相当伸缩性的概念，仍然需要对其予以界定，它仍然不能解决司法实践中对妨害清算罪与非罪的理解与适用。案例：杨某系革公司法定代表人，在公司进入破产清算期间，与分管财务的陈某，将本单位财产共计人民币50余万元予以隐藏和提前分配。案件审理过程中，对两人的行为是否已达到严重损害债权人利益的程度，有不同看法：一种观点认为，既然刑法未对本罪作出明确的数额限定，则法官可以行使自由裁量权，综合全案根据具体情况来认定是否已达到“严重损害债权人或其他人利益”的程度。本案中，杨某和陈某的行为虽然造成债权人债权损失数额达50余万元，但在整个债权总额中所占的比例仅为1%，份额不大，故其行为不构成妨害清算罪。第二种观点认为，立法上虽未对“严重损害债权人或其他人利益”作具体的数额规定，但根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六条，如果因妨害清算的行为造成债权人或者其他人直接经济损失数额在10万元以上的，应予追诉。本案中，杨某和陈某在公司进入清算期间隐匿、分配公司财产数额达50余万元，其行为已到追诉标准故应构成妨害清算罪。笔者同意此观点。
　　最后，针对妨害清算罪在立法上存在的不足，笔者提出如下几点立法建议，以便在司法实践中更有效地打击此类犯罪。
　　（1）需增加预期妨害清算的规定。所谓预期妨害清算是指公司、企业为逃避债务，在清算开始之前隐匿、转移财产，严重损害债权人或其他人利益的行为。根据刑法的规定，妨害清算的行为必须发生在公司、企业进行清算期间才可以构成本罪，对在清算以前的行为，根据罪刑法定的原则，是不能予以追究的。而在现实生活中，破产公司、企业为逃避债务往往在破产清算前就开始着手公司资产的隐匿、转移等，可由于本罪在时间上的限定，将使大量行为最终逃脱法律的制裁。而与此相比较，民事方面对妨害清算行为的认定范围就宽泛得多。如破产法第三十五条规定，隐匿财产、未清偿债务前分配公司、企业财产等行为，发生在人民法院受理破产案件前6个月内都是无效的，破产法草案更是将隐匿财产、非法分配财产等行为的无效性延长至无期限，可见民事上已充分考虑到了妨害清算行为的现实情况并对此制订了相应的措施。故笔者建议刑法应与相应的民事法律、法规相对应，在立法上取消妨害清算行为的时间限定，将凡是在破产清算前，破产公司、企业已知道自己的经营状况和支付能力，同时也明白自己到期能否履行债务，但为逃避债务，隐匿、转移公司、企业财产，严重损害债权人或其他人利益的，也应以妨害清算罪以追究。
　　（2）需扩大妨害清算行为的种类根据刑法第一百六十二条之规定，妨害清算的犯罪行为有三种，但在现实生活中严重损害债权人或者其他人利益和破坏清算秩序的行为并不仅限于此，刑法第一百六十二条例举式立法方式使许多同样具有严重社会危害性妨害清算的行为未被涵盖进去。如以违反通常经济要求的方式进行货物或有价证券的亏本交易、投机交易或差额交易的行为，故意损害财产和浪费财产的行为，对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为，对未到期的债务提前清偿的行为，放弃自己债权的行为等等，上述行为和现行立法所规定的三种行为一样具有社会危害性，但并未被刑法第一百六十二条所囊括。帮笔者建议可在本条中加上“有其他严重损害债权人或者其他人利益行为的”概括性规定，以增加条款的包容性和涵盖力。
　　（3）需尽快制定出明确的“严重损害债权人或其他人利益”的立法标准刑法第一百六十二条在立法上无具体的数额规定，最高人民检察院、公安部制订的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》虽然规定了因妨害清算的行为造成债权人或者其他人直接经济损失在10万元以上的，应予追诉，但这毕竟是追诉标准而不是定罪标准且通过司法解释来叙明模糊概念具体含义的做法本身是否合适，是值得商榷的。故笔者建议应当昼由立法者在刑法罪状中详细加以规定，从立法上对妨害清算造成严重损害债权人或者其他人利益的行为予以具体界定。
广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区农村集体经济承包合同管理办法
广西壮族自治区人民政府


第一章 总则
第一条 为了加强对农村集体经济承包合同（以下简称承包合同）的管理，稳定和完善家庭联产承包责任制及双层经营体制，维护承包当事人的合法权益，保障和促进农村经济的发展，根据国家有关法律、法规，结合本自治区实际情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于本自治区内的农村集体经济组织与承包者之间订立的农业、林业、牧业、副业、渔业、工业、商业、运输业、服务业、旅游业和小型水利工程等承包合同。
第三条 承包合同是农村集体经济组织与承包者用以明确双方在生产、经营、分配中相互权利、义务关系的书面协议。
第四条 承包合同的发包方是农村集体经济组织，承包方是该组织的成员（含农户、联户、个人和专业队组）。
第五条 农村集体经济组织所有的耕地、果（茶、桑）园、山林、草场、水面、荒地、滩涂、畜牧、农业机械、副业设备、水利设施、生产房舍、农具等生产资料和其依法享有使用权的国有资源，均由其发包。
原生产大队所有的生产资料由原生产大队范围设置的集体经济组织发包，以原来两个或两个以上生产队范围设置的集体经济组织，由该组织发包。
发包后，生产资料和国有资源的所有权不变。
第六条 承包方在承包期间，对所承包的生产资料和国有资源，享有经营权和使用权。
承包方对承包的耕地不得荒废、毁坏和进行掠夺性经营，对承包的其他集体财产不得变卖、出租和擅自处理。
第七条 订立承包合同，必须依照国家法律、法规和政策，符合集体经济组织的章程，贯彻平等互利、协商一致、等价有偿、诚实信用的原则。
第八条 承包合同的订立，应当维护国家和集体利益，保护自然资源和生态环境。
第九条 承包合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。

第二章 承包合同的订立与履行
第十条 发包方法定代表人和承包方代表人依法就合同的主要条款经过协商一致，并签字盖章（发包方还须加盖公章）后，承包合同及成立。
订立承包合同必须采用书面形式并制作一式三份，发包方、承包方和村公所农村集体经济承包合同管理小组各存一份。
第十一条 承包合同应具有以下内容：
（一）承包标的名称；
（二）发包方和承包方的单位、地址，双方代表人姓名；
（三）发包方提供土地及其他生产资料的方位、数量、质量等级；
（四）发包方给承包方提供的服务项目、生产经营条件、服务方式和有偿服务的收费方法及收费标准；
（五）承包方的主要投入产出指标；
（六）承包方应交纳的承包金或产品的品种、数量和质量，应完成的农产品定购任务、国家税金和劳动积累工日数；
（七）产品的处理方式、结算方法和交付时间；
（八）承包期限；
（九）违约责任；
（十）双方议定的其他事项。
第十二条 承包合同订立后，当事人一方或双方要求鉴证或公证的，可以到乡（镇）农业承包合同管理机关鉴证或到公证机关公证。
第十三条 承包方在承包经营过程中，在不违背承包合同条件的前提下，不需经过发包方同意，可将某些临时性、季节性的经营环节和劳务转包给他人。
第十四条 发包方有权按承包合同规定，对承包方的生产经营活动进行检查、监督，发现有违反合同或违反国家法律、法规、政策的，有权依法制止。
第十五条 发包方必须按合同规定为承包方提供服务，不得强制改变承包方合法的生产经营方式，干预其生产经营自主权和擅自提高承包指标。

第三章 无效承包合同的确认
第十六条 承包合同具有下列情况之一的为无效承包合同：
（一）违反国家法律、法规、政策和计划的；
（二）损害国家、集体和社会公共利益的；
（三）采取欺诈、胁迫或依权压价、垄断及其他不正当手段订立的；
（四）发包方无权发包的。
第十七条 无效承包合同的确认权，归乡（镇）、县（市）农村集体经济承包合同管理机关或人民法院。
无效承包合同，不受法律保护。
确认承包合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
第十八条 承包合同被确认无效后，当事人依据该承包合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。

第四章 承包合同的变更与解除
第十九条 凡发生下列情况之一的，允许变更或解除承包合同：
（一）经当事人双方协商同意，且不因此损害国家、集体利益和影响国家计划执行的；
（二）由于重大自然灾害或由于当事人一方虽无过失但无法防止的外因，致使承包合同部分或全部无法履行的；
（三）订立承包合同所依据的国家政策和计划变更或取消而严重影响一方利益的；
（四）由于一方违约，使承包合同无法履行或没有必要继续履行的；
（五）承包方丧失承包能力，确实无法履行承包合同的；
（六）承包方有违反国家法律、法规和政策的行为，进行破坏性、掠夺性经营，经发包方劝阻无效的；
（七）承包的土地或其他生产资料被合法征用或调整的。
第二十条 承包方由于从事他业或其他原因无力经营承包项目时，经发包方同意，可将其承包项目的部分或全部交还发包方，也可以将承包项目部分或全部转包或转让给他人。
转包的，由原承包单位与新的承包方订立转包合同，转包期限不得超过原承包合同规定的期限。转包合同需交一份给发包方备存。经转包后，原承包合同仍然有效，原承包方应继续履行承包合同规定的义务。
转让的，必须解除原转包合同，由受让方与发包方订立新的承包合同。
第二十一条 当事人一方要求变更或解除承包合同，应及时采用书面形式通知对方。对方应在接到通知后十五天内予以书面答复，逾期不答复者，视为默认，并承担由此而造成的损失。当事人另有约定的除外。
第二十二条 承包合同的变更或解除，经当事人双方协商同意，依法订立新的协议书，并签字盖章后方能生效。新的协议书应当报村公所农村集体经济承包合同管理小组备案。
经过鉴证或公证的承包合同需变更或解除的，当事人应将其副本送原鉴证或公证机关备案。
第二十三条 当事人一方发生分立或合并，以及法定代表人变更的，原订立的承包合同仍然有效。

第五章 违反承包合同的责任
第二十四条 因变更或解除承包合同，使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿。赔偿的数额及期限，按有关规定办理。
第二十五条 由于当事人一方的过错，造成承包合同不能履行或不能完全履行的，由有过错的一方承担违约责任；双方都有过错的，应根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。
第二十六条 当事人一方违反承包合同的，应向对方交付合同规定的违约金。违约金不足以弥补实际损失的，违约方应支付赔偿金。对方要求继续履行承包合同的，还应继续履行。
第二十七条 由于发包方不按照承包合同的规定提供生产条件和服务，或有关单位的干预，造成承包合同不能履行的，应当依法维护承包合同的效力。承包方要求继续承包合同的，发包方应继续履行；给承包方造成经济损失的，发包方或责任单位应给予赔偿。
第二十八条 承包方未履行承包合同义务，有下列行为之一的，根据情节轻重，发包方有权对承包方进行批评教育，索赔经济损失，直至收回发包项目：
（一）擅自改变承包土地的使用性质或对承包土地及其他承包资源进行破坏性、掠夺性经营或者丢荒的；
（二）对承包的生产设备、设施、机具和其他生产资料使用管理不当，造成损失或者丢失，影响承包合同履行的；
（三）有能力按承包合同规定交纳承包金或产品而拒不交纳的；
（四）擅自转包、转让承包项目给他人。

第六章 承包合同纠纷的调解与仲裁
第二十九条 对履行承包合同过程中发生的纠纷，当事人双方应及时协商解决；协商不成的，任何一方均可向村公所农村集体经济承包合同管理小组申请调解。管理小组应依照有关法律、法规和政策及时调解，促使当事人双方达成协议，并制作调解书。当事人双方应履行达成的协议。


第三十条 承包合同纠纷，经村公所农村集体经济承包合同管理小组调解达不成协议的，任何一方均可向乡（镇）农村集体经济承包合同管理机关申请仲裁。
乡（镇）农村集体经济承包合同管理机关接到仲裁申请后，应先行调解，对调解达不成协议或已经达成协议又反悔的，应及时依照有关法律、法规和政策进行裁决，并制作仲裁决定书。
第三十一条 当事人一方或双方对仲裁不服的可在收到仲裁决定书之日起十五天内，向上一级农村集体经济承包合同管理机关申请复议。当事人对复议仲裁仍不服的，可在接到复议仲裁决定书之日起十五天内，向人民法院起诉。逾期不起诉的，原裁决即具有法律效力。

第七章 承包合同管理机关
第三十二条 承包合同的管理机关是各级人民政府农村合作经济经营管理部门，自治区、地区、区辖市、县（市）、乡（镇）的农村合作经济经营管理站负责本区域内的承包合同管理工作。村公所一级可成立农村集体经济承包合同管理小组，其由村长、调解委员、村民委员会主任、社
（队）长、会计和村民代表若干人组成。管理小组负责承包合同的日常管理工作。
第三十三条 承包合同管理机关的职责是：
（一）宣传贯彻实施有关承包合同的法律、法规和政策；
（二）指导承包合同的订立和修订；
（三）负责承包合同的鉴证；
（四）负责承包合同纠纷的调解和仲裁；
（五）检查、监督承包合同的履行；
（六）培训承包合同管理人员，保管合同档案和有关资料。

第八章 附则
第三十四条 农村集体经济组织与该组织外个人或单位订立的承包合同，按照本办法规定执行。
农村集体经济组织与该组织外个人或单位订立承包合同的，该组织外个人应提供个人户籍和其所在地的乡（镇）人民政府的证明，该组织外的单位应提供其单位的证明。
农村集体经济组织与该组织外个人或单位订立承包合同要求担保的，该组织外个人或单位应提供资产担保或有偿还能力的当地担保人。
第三十五条 本办法施行前订立的承包合同、当事人可以根据本办法的规定进行完善。
第三十六条 承包合同管理机关鉴证承包合同、调解或仲裁合同纠纷，可收取鉴证费、调解费和仲裁费。收费标准由自治区有关主管部门另行规定。
第三十七条 本办法由自治区农村集体经济承包合同的行政主管部门负责解释。
第三十八条 本办法自发布之日起施行。自治区农业委员会1987年2月9日颁发的《农业承包合同管理办法（试行）》同时废止。



1992年9月22日