衢州市人民政府关于印发衢州市本级政府投资项目管理试行办法的通知

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衢州市人民政府关于印发衢州市本级政府投资项目管理试行办法的通知

浙江省衢州市人民政府


衢政发〔2007〕36号


衢州市人民政府关于印发衢州市本级政府投资项目管理试行办法的通知



市政府各部门、直属各单位:

《衢州市本级政府投资项目管理试行办法》已经市政府第46次常务会议审议通过,现予印发,请认真贯彻执行。







二○○七年六月十八日    





衢州市本级政府投资项目管理试行办法



第一章 总 则



第一条 为规范政府投资项目管理,健全科学、民主的政府投资项目决策和实施程序,优化投资结构,提高投资效益,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)和《浙江省政府投资项目管理办法》(省政府令第185号),结合衢州市实际,特制定本办法。

第二条 本办法所称的政府投资项目,是指市本级利用下列资金所进行的固定资产投资项目:

(一)财政预算安排的建设资金;

(二)纳入财政预算管理的专项建设资金;

(三)政府融资以及利用国债的资金;

(四)国际金融组织和外国政府的贷款、赠款;

(五)转让、出售、拍卖国有资产及其经营权所得的国有资产权益收入;

(六)土地使用权出让金;

(七)法律、法规规定的其他政府性资金。

第三条 政府投资分为直接投资、资本金注入和投资补助、转贷、贷款贴息等方式,本实施办法只适用于直接投资、资本金注入方式的政府投资项目,采用投资补助、转贷、贷款贴息的政府投资项目,另行制定管理办法。

第四条 市发展和改革委员会为政府投资项目的综合管理部门(以下简称投资综合管理部门),负责政府投资项目规划和计划的编制、审批管理、组织实施、协调监督等综合管理工作。

市财政局负责政府投资项目预算的编制和资金财务活动的监督管理。

市审计局负责政府投资预算的执行情况、竣工决算的审计监督。

市经委、国土局、环保局、建设局、规划局、农业局、水利局、交通局、卫生局、教育局、国资委、监察局、综合执法局等有关政府部门,按各自职责对政府投资项目进行管理和监督。

行政机关在政府投资项目管理活动中,应当保障其他出资人的合法权益。

第五条 政府投资项目主要包括:

(一)农业、水利、能源、交通、城乡公用设施等基础性项目;

(二)教育、文化、卫生、体育、社会保障、生态建设、环境保护、资源节约等公益性项目;

(三)科技进步、高新技术、现代服务业等国家、省和市重点扶持的产业发展项目;

(四)政府公共服务设施项目。

第六条 政府投资应当符合国民经济和社会发展规划与计划,有利于履行政府职能,有利于资源优化配置和结构调整升级,有利于城乡统筹与经济社会的全面、协调、可持续发展。

第七条 政府投资项目应当按照基本建设程序和国家、省投资管理的规定,做好前期工作;项目前期工作成熟后纳入年度政府投资项目计划。

第八条 政府投资项目的用地需求、项目选址和设计,应当符合土地利用总体规划和城市总体规划,体现土地资源的合理配置、集约利用,符合生态环境保护和改善的要求。

第九条 政府投资项目计划应当纳入国民经济和社会发展计划,执行情况接受市人民代表大会及其常务委员会的监督。

第十条 任何单位和个人都有权举报政府投资项目审批和建设中的违规、违法行为。对举报有功人员,应当给予奖励。



第二章 投资项目管理



第十一条 政府投资项目实行项目储备制度。

根据国民经济和社会发展中长期规划、区域规划、专项规划和发展建设规划,由政府有关部门和项目业主开展政府投资项目前期工作,并经投资综合管理部门组织咨询论证后列入政府投资项目储备库。

申请列入政府投资项目储备库的项目,成熟一个,申报一个。根据项目前期工作进展情况,政府有关部门和项目业主应及时向投资综合管理部门申报,由投资综合管理部门负责政府投资项目储备库的动态管理。

列入政府投资计划的项目,应当按项目前期工作完成情况、建设的轻重缓急,从政府投资项目储备库中选取。

第十二条 采用直接投资和资本金注入方式的政府投资项目,办理项目受理函,审批可行性研究报告、初步设计和项目概算。其中总投资在500万元人民币以下的,可以在办理项目受理函后,直接编报和审批初步设计。

按审批权限,由上级投资主管部门审批的项目,按其规定办理。

第十三条 政府投资项目业主应当委托符合资质的工程咨询机构编制可行性研究报告,按规定程序申报。

第十四条 投资综合管理部门在批复可行性研究报告前应组织进行咨询评估,并征询财政、行业主管部门的意见。

对经济、社会和环境影响重大的,社会公众普遍关注的公益性建设项目,应当采取听证会、征询会等方式广泛征求社会各界和公众的意见。

第十五条 项目可行性研究报告批准前,项目业主凭项目受理函到有关部门办理规划选址、用地预审、环境影响评价、水保方案等审批意见。

第十六条 项目业主应当委托符合资质的设计单位依照批准的可行性研究报告编制初步设计和项目概算。

设计单位应当严格按照有关规范,遵循估算控制概算的原则,进行限额设计。

第十七条 初步设计和项目概算,投资综合管理部门可委托符合资质的工程咨询机构进行评估,并征询财政、行业主管部门意见后批准。

第十八条 项目概算有下列情形之一的,项目可行性研究报告应当重新报请原审批机关批准:

(一)超过投资估算10%以上的;

(二)超过金额在300万元人民币以上的;

(三)其他超过投资估算应当予以报告的。

第十九条 项目业主应当依照批准的初步设计和项目概算,遵循概算控制预算的原则进行施工图设计,合理确定工程造价。

第二十条 政府投资项目的勘察、设计、施工和监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购,应在市招投标中心依法进行招标。招投标综合管理部门依法加强监管,投资综合管理部门、财政部门、行业主管部门、监察部门应参与监督管理。

工程设计依法应当招标而未招标的,不得批准初步设计。

第二十一条 政府与其他出资人共同投资的项目,各方资金应当同步到位。

第二十二条 政府投资项目实行财政直接拨付资金制度,具体按《衢州市本级基本建设项目财政性资金直接支付管理试行办法》(衢政办发〔2003〕37号)执行。



第三章 投资计划管理



第二十三条 政府投资项目计划应当遵循量入为出、综合平衡的原则。

市级有关部门和有关项目业主对申请列入下年度政府投资项目计划的项目,必须在当年7月底前向投资综合管理部门申请。

投资综合管理部门负责汇总市级有关部门和有关项目业主的申请,并征询行业主管部门意见。

投资综合管理部门将汇总的政府投资项目,按照项目性质、功能、投资总额分类,并组织评估、论证后,会同财政部门衔接部门预算,编制年度政府投资项目建议计划。报市政府常务会议批准。

第二十四条 年度政府投资项目计划应当包括下列内容:

(一)年度政府投资总额;

(二)具体项目名称、建设内容和规模、项目总投资、建设周期、年度投资额以及资金来源;

(三)政府投资项目的前期工作费用(包括项目储备、听证、征询等有关费用);

(四)待安排的预备项目;

(五)其他应当说明的情况。

第二十五条 政府投资项目必须落实资金或明确资金来源。未落实或未明确的,不得列入年度政府投资项目计划。

当年度政府投资总额在执行中有追加时,应当优先安排待安排的预备项目。

第二十六条 年度政府投资项目计划经批准后,投资综合管理部门应当及时向各项目业主下达投资计划,并通知市级相关部门。

政府投资项目计划一经批准,必须严格执行,任何单位和个人不得变更。

第二十七条 政府投资项目计划执行过程中,确需调整年度政府投资总额或者增减政府投资项目的,投资综合管理部门应当会同财政、行业主管部门制定调整方案报市人民政府批准。

第二十八条 因项目建设的实际需要,对已批准的年度投资进行调整的,由项目业主提出,经投资综合管理部门征求财政部门、行业主管部门意见后审批,但累计安排资金不得超过计划明确的该项目政府出资额。

第二十九条 政府投资项目的计划执行情况实行季度报告制。各项目业主单位在每季度第一个月10日前,将上季度计划执行情况,向投资综合管理部门和财政部门报送计划执行情况报表。

投资综合管理部门会同财政等部门将政府投资项目计划年中、年末执行情况报市政府。

第三十条 投资综合管理部门应当建立投资信息发布制度,会同有关部门发布政府对投资的调控目标、主要调控政策、重点行业投资状况、发展趋势和产业指导目录等信息,发挥政府投资对全社会投资的引导作用。



第四章 建设管理



第三十一条 政府投资项目应当组建项目法人,负责项目的建设、管理和运营。

第三十二条 对非经营性政府投资项目推行代理建设制度(简称代建制)。

凡建安工程投资在200万元人民币以上,且财政性资金投入在200万元人民币以上,业主单位没有自行管理能力的非经营性政府投资项目,原则上都要实行代建制。

第三十三条 政府投资项目实行履约担保制度。合同签订后,勘察设计、施工、监理单位应当依照合同约定向项目业主提供由金融机构出具的一定金额的履约担保函。

第三十四条 政府投资项目应当严格按照批准的设计文件进行施工建设。确需变更设计的,应当经原设计单位同意。

有下列情形之一的,项目概算应当报原批准机关重新审批:

(一)超过项目概算10%以上的;

(二)超过金额在300万元人民币以上的;

(三)其他超过投资概算应当予以报告的。

第三十五条 政府投资项目建设完工后,项目业主应当编制工程结算和竣工决算,报财政部门审核。审计部门对政府投资项目预算的执行情况和决算进行审计监督。未经审核、审计的建设项目,不得办理竣工验收手续。

第三十六条 政府投资项目涉及水土保持、环境保护、消防、人民防空、安全生产、建设档案等专项验收的,如果存在违法违规问题,在相关部门依法处理完毕后,再由有关行业主管部门依法组织验收。

各项专项验收、工程质量的核定、竣工决算完成后,应当由投资综合管理部门或由其委托行业主管部门组织竣工验收。

第三十七条 对政府投资的重大建设项目,政府项目稽察机构应当参照国家、省重大建设项目稽察办法,对其实行稽察,并向市人民政府报告。

第三十八条 大中型政府投资项目交付试用期满后,投资综合管理部门应当会同财政部门有选择地进行项目后评价,后评价包括前期工作、实施情况、工程质量、投资效益、环境效益、社会效益等内容,后评价结论应当报告市人民政府。

第三十九条 项目业主应当于竣工验收通过后向国有资产主管部门办理产权登记手续。



第五章 监督管理



第四十条 项目业主有下列行为之一的,投资综合管理等有关行政主管部门按照各自职责,可以责令项目业主限期纠正,并可依法禁止其3年内负责政府投资项目的管理工作;投资综合管理等有关主管部门或行政监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人,依照有关规定给予行政或纪律处分:

(一)未经批准擅自提高建设标准、扩大投资规模的;

(二)依法应实行招标的建设工程未实行招标的;

(三)未经竣工验收或者验收不合格即交付使用的;

(四)其他违规行为。

第四十一条 对参与政府投资项目前期工作和建设的各中介服务机构,投资综合管理部门要进行跟踪评价、并将评价结果进行通报。咨询评估机构及其执业人员在对可行性研究报告、初步设计、施工图设计进行咨询评估设计时弄虚作假,或者提供结论意见严重失实的,依照《浙江省社会中介机构管理办法》规定予以处罚。

第四十二条 政府有关部门直接负责的主管人员和其他直接责任人有下列行为之一的,有权机关应当责令其限期纠正,并依法追究其行政责任:

(一)违反本办法第十四条、第十五条规定批准项目可行性研究报告的;

(二)违反本办法第十七条规定编制设计文件的;

(三)违反本办法第二十二条有关拨付建设资金规定的;

(四)其他违法行为。

第四十三条 上级领导人强令或者授意有关部门违反本办法现定的管理程序,或者违法干预政府投资项目决策的,根据干部管理权限由行政监察机关依法追究其行政责任。

第四十四条 政府投资项目发生重大质量及安全生产事故的,对有关责任人员依法追究其行政直至法律责任。

第四十五条 违反本办法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附则



第四十六条 本办法具体应用中的问题由衢州市发展和改革委员会负责解释。

第四十七条 本办法自印发之日起实施。

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论胎儿的损害赔偿请求权

刘传山
(上海市 华东政法学院 200042)


摘要:我国《民法通则》规定“公民的权利能力始于出生”,按此规定母体中的胎儿当然不享有民事权利能力,但是如果胎儿在其受孕过程中受到损害至其出生之后畸形或疾病的情况下,不让胎儿对其受到的损害享有赔偿请求权,对胎儿将是不公平,本文检讨了我国现行立法,论述了不规定胎儿的权利能力通过法律规定同样可以达到保护胎儿损害赔偿请求权的目的,最后论述了胎儿损害赔偿请求权的行使。以期对实务有所裨益并作引玉之砖。
关键词:胎儿 权利能力 损害赔偿请求权
“胎儿者,在母体内之儿也。即自受胎时起至出生完成时止,谓之胎儿。”(胎儿仍在母体之中,为母体之一部。而我国《民法通则》规定“公民的权利能力始于出生”,按此规定,孕育中的胎儿当然不享有权利能力,但是胎儿最终是要出生的,孕育中的胎儿乃未来的民事法律主体,且胎儿是所有自然人生命发育的必经阶段,如果胎儿在其孕育过程中受到损害至其出生后畸形或疾病,或者在其孕育过程中其父母(其未来生活的依赖者)受到人身伤害以至丧失劳动能力或者父亲死亡导致其抚养权受到侵害,在这种情况下,如果胎儿出生后不能享有损害赔偿请求权,显然有违公平且与理不符。
一 我国立法现状的检讨
对胎儿权益的保护自罗马法以来已为各国所重视,“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前对他毫无裨益”,(而我国仅在《法继承》第28条规定了胎儿的继承权,该条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留份额按法定继承办理。”可见,我国现有法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围,根本没有涉及到胎儿的损害赔偿请求权,因此,如果胎儿对其受孕过程中受到的损害在出生之后行使请求权,在我国现行法律中将找不到法律依据。这不仅给法院审理案件带来了困难,而且使胎儿权益得不到有力的保护。
我国四川省新?锵厝嗣穹ㄔ壕驮??桓隼嗨频陌咐??992年10月,某旅游公司驾驶员某甲驾驶该公司汽车将行人某乙撞伤,随后某乙在送往医院途中死亡。有关部门认定,某甲应对交通事故负主要责任。乙妻丙当时已丧失劳动能力且怀孕8个月,当年12月丙产下女儿丁, 在争议处理过程中,对丙的生活费安排无争议,但未能就丁的抚养费达成协议。丙丁遂于次年向县法院提起诉讼,要求旅游公司承担两人的生活费用。在本案审理中,一种观点认为,在事故发生时丁尚未出生,不具有民事权利能力且不属于死者生前的扶养人,因此,不得主张赔偿。另一种观点认为,丁的赔偿请求正当合法,应予支持。可见,法律规定的漏洞不仅给法院的判决带来了困难,而且不利于保护胎儿的利益。胎儿虽在母体之中,但当外力作用于母体时,仍有可能会影响至受孕中的胎儿,若胎儿因该外力之作用至胎儿的生理机能受到影响,胎儿当然应该享有损害赔偿请求权。加拿大最高法院法官拉蒙特在1933年对“蒙特利尔电车公司诉列维尔案”的判决词中指出:“如果认为一个婴儿在出生前后没有任何因出生之前的伤害提起诉讼的权利,那么就会使他遭受不可弥补的错误伤害。”“正是自然出于公平的缘故,活着出生并且能够存活下来的婴儿自然应当有权处于母亲子宫中时,由于错误行为给他造成的伤害起诉”(r)。
二 胎儿的损害赔偿请求权与胎儿的权利能力
承认胎儿出生后对其受孕时受到的损害享有赔偿请求权,符合社会公平理念,但却对传统的民法理论中的权利能力问题提出了挑战,传统的民法理论认为,公民的权利能力始于出生,未出生的胎儿当然不享有权利能力,自然也不承认其出生后的损害赔偿请求权。对此,世界各国有两种解决方式:1、视胎儿(只要其出生时尚生存)和已出生婴儿一样具有权利能力。如《瑞士民法典》第31条规定:“胎儿,只要其出生时尚生存,生前即具有权利能力的条件”。2、不承认婴儿有权利能力,在某些事项上视为已出生。如《德国民法典》第884条:“在受害人被害当时第三人虽为尚未出生的胎儿,亦发生损害赔偿义务”。《日本民法典》第721条规定:“胎儿,就损害赔偿请求权,视为已出生”。
在我国理论界也有两种主张:一种主张认为“胎儿迟早要出生,因此,对其将来的利益要进行保留。所以,不妨规定胎儿是有权利能力的。”(“法律有必要赋予胎儿民事权利能力,这不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾,同时也为胎儿利益得到全面保护奠定了法律基础。”(另一种主张认为“民事权利能力从公民出生后才开始享有,未出生的婴儿还不具有民事主体的法律资格,因而并不享有民事权利能力。”(
笔者认为,对胎儿的损害赔偿请求权进行保护是以胎儿活着出生为前提的,因此,其目的是为了胎儿出生后更好地生存下去,表面上是对胎儿利益进行保护,实质上保护的是未来的民事主体的利益。鉴于此,不规定胎儿的权利能力,法律直接对胎儿的损害赔偿请求权进行保护,同样可达异曲同工之效果。理由是:
第一、民事权利能力是民事主体享有民事权利承担民事义务两方面的资格,所以“似以改称‘权义能力’为适当”(如果承认胎儿享有民事权利能力,就理所当然地要承认胎儿有承担义务的能力,但如果赋予胎儿一定的义务让其出生之后去承担,显然对胎儿不利且违背社会公平之理念。有人认为:“否认胎儿有权利能力,对胎儿利益的保护就缺乏法律依据。”(笔者认为,对胎儿的损害赔偿请求权及其他利益进行保护的法律依据是现行法律规定而不是权利能力。民事权利能力终于死亡,死者不享有民事权利能力,这已是盖棺定论的结论,但我们不是通过法律规定对死者的相关利益进行保护吗?既然如此,我们为什么不能不规定胎儿的权利能力而直接通过法律规定对其利益进行保护呢?
第二、不承认胎儿有权利能力而直接规定其损害赔偿请求权,更符合我国国情且不会与我国的相关政策相矛盾。众所周知,药物流产在我国已很普遍,计划生育也是我国的一项基本国策,药物流产及计划生育范围内的堕胎都对胎儿权益有重大影响,如果承认胎儿有民事权利能力进而有民事主体资格,那么如何去解决上述行为与胎儿具有民事主体资格之间的矛盾。如果不承认胎儿有权利能力,而仅规定其对法律规定范围内的侵权行为在出生后享有损害赔偿请求权,则较好地解决了这一矛盾。
第三、不承认胎儿有权利能力与我国现行立法相符合,在理论上相一致,合乎逻辑。如果在现行法律中增加对胎儿损害赔偿请求权的规定,而不承其权利能力,既保护了胎儿的利益,又不会与我国的现行立法相矛盾。“对胎儿利益的保护并不是概括地承认胎儿有权利能力。我国法律在个别问题上保护胎儿的利益,还不能说明胎儿就有权利能力。”(
三 胎儿损害赔偿请求的特点
胎儿的损害赔偿请求权是由侵权行为引起的,但是针对胎儿的侵权行为同其他侵权行为相比具有自己的特点,因此,胎儿的损害赔偿请求权也就有一些特殊性:
第一、侵权行为的间接性。其他的侵权行为都是直接实施于客体的,但是针对胎儿的侵权行为并不直接实施于客体(胎儿),而是直接实施于母体,由于母体之健康受到影响,间接地影响到胎儿,使胎儿健康受损。
第二、损害事实认定的时间性。其他的侵权行为,在行为发生后损害事实一般情况下即能确定,即使行为发生时不能确定,间隔的时间也不会太长。但针对胎儿的侵权行为,除抚养请求权可以在胎儿出生前确定之外,其他的损害事实的确认须等到胎儿出生后方能确定。有的在胎儿出生时即可确定,但有的须等上几年甚至几十年才能确定,如风靡美国的DES保胎药案。
第三、侵权行为发生时间的特定性。对胎儿的侵权行为一般发生在其受孕后出生前的这段时间,只要这段时间内发生的行为影响到胎儿的健康权益,都可认定是侵权行为,哪怕从生物学和医学意义上讲其还是受精卵或胚胎也在所不问。如果其出生后因侵权行为受到损害,则不能认定为胎儿的损害赔偿请求权。但在特殊情况下其因受孕前发生的侵权行为而损害其父母的健康但其父母不知的情况下(如环境污染、医生输入带有病毒的血液至父母生殖遗传功能受损),胎儿在受孕前发生的行为也可认定为侵权行为。
第四、请求权行使的前提性。胎儿的损害赔偿请求权的行使是以其活着出生为前提的,如果其出生时是死体的,则不在考虑其请求权。如果因一行为致使母亲流产则该行为只能被认定为对母亲身体的侵害,不能认定为是对胎儿的侵权行为。
四 胎儿损害赔偿请求权发生的主要情形
在实践中,因胎儿损害赔偿而引发的案例日渐增多,就其发生的原因来看,主要有以下几种情况:1、胎儿在受孕期间,母亲受到机械性损伤或重大精神创伤,导致婴儿出生后先天畸形或疾病;2、由于环境严重污染致父母的生殖遗传功能受损,导致婴儿出生后先天畸形或疾病;3、由于母亲接受错误的医疗诊断或者治疗,导致婴儿出生后先天畸形或疾病;4、由于母亲服用某种药品,导致婴儿出生后先天畸形或疾病,如前文提到的DES保胎药案;5、胎儿父亲因他人的侵权行为而丧失劳动能力甚至死亡,致使婴儿出生后其抚养权受到侵害,如前文提到的交通事故案;6、因其他原因损害到胎儿未来的利益。上述所列举的仅是在目前的社会条件下可能出现的损害胎儿利益的情形,随着社会的进步、科技的发展及人们观念的改变,还会有新的侵权行为出现。
五 胎儿损害赔偿请求权的行使
胎儿的损害赔偿请求权是以胎儿活着出生为前提的,因此,对母体中的胎儿而言,其损害赔偿请求权实质上是一种期待权。所谓期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位。(如果胎儿活着出生,则该期待权转化为既得权,如果胎儿出生后是死体的,其所享有的期待的尚未实现的民事权利便归于消灭。由于胎儿地位的特殊性,其损害赔偿请求权的行使也具有特殊性。笔者认为,可按以下规则进行:
第一、侵权行为发生时胎儿尚未出生,如出生后是活体且损害事实在其出生后即能确定的,则出生后的婴儿可作为独立的主体参加诉讼,其权利可由他的法定代理人代为行使。
第二、侵权行为发生时胎儿尚未出生,损害事实在其出生后经过较长一段时间方能确定的,如损害事实确定时其为无民事行为能力或限制行为能力人,则他可以作为独立主体参加诉讼,其权利由他的法定代理人代为行使。如损害事实确定时其为完全行为能力人,则其可以作为独立的主体参加诉讼,由他本人来行使自己的权利。
第三、在胎儿父亲因侵权行为而丧失劳动能力或致死的情况下,侵权行为发生时胎儿尚未出生,其抚养请求权可由其法定代理人行使,不必等到胎儿出生。如果胎儿生下来是死体的,则先前所获得的损害赔偿应按不当得利返还。
第四、因同一侵权行为受害的不仅有胎儿还有其他人(如母亲)的情况下,则对其他人的赔偿请求权可先行审理判决,对胎儿的赔偿请求权可待其出生后损害事实确定时另案处理。
第五、侵权行为发生是时胎儿尚未出生,其出生后是死体的,则不在考虑其请求权。
正确使用上述规则,在实践中要求行为符合侵权行为的构成要件,既要有违法行为、侵权行为人主观上有故意或过失,在法律有特别规定的情况下无过错也可构成侵权,如环境污染致人损害。在认定某一行为是否侵害胎儿权益时,尤其要注意因果关系的认定。中央电视台“今日说法”节目就曾报到过这样一个案例:某妇女有先天性遗传疾病,其生育的第一个男孩长到十岁时便瘫痪在床,生活无法自理。某医院检查后,专家教授一致认定该遗传病传男不传女,如果是个女孩就不会得病了,该妇女申请了准孕指标,再次怀孕之后就与该医院建立了联系,经过多次B超检查和其他化验,结果都认为是女孩,而且极为肯定。该妇女满怀希望,但结果却是男孩,在男孩长到十岁左右时,又和他的哥哥一样丧失了生活能力,该妇女请求医院赔偿第二个男孩的生活费。在本案中,造成男孩疾病的真正原因是其父母的遗传基因,而不是医院的诊断行为,医院只是违反了其与妇女之间的约定,所以医院应承担违约责任,而不是侵权责任。
六 特殊问题的讨论
1、 父亲能否成为胎儿的侵权行为人(笔者在这里所指的是胎儿的合法父亲)。对这个问题,笔者以为不能一概而论,如果因为父亲的遗传基因致胎儿出生后疾病,根据当代中国人的一般理念,在该情况下不宜认定父亲为侵权人。如果胎儿在受孕期间因父亲的侵权行为(如父亲殴打胎儿母亲)致其出生后残疾的,笔者认为父亲负有抚养子女的法定义务,而且一般情况下父母对其子女是倍加疼爱的。在这种情况下,再让父亲承担侵权责任显然是多余的而且也会使损害赔偿请求权失去意义。但是,在父母离婚且该子女由母亲抚养或者父母抛弃该子女的情况下,应该让父亲承担侵权责任,这不仅对子女更为有利而且符合社会的公平理念。
2、 胎儿能否享有生命权。笔者认为胎儿虽然是生物学意义上的生命,但不是法律意义的生命,法律上的生命仅指出生后自然人的生命,胎儿是自然人生命形成的必经阶段,从现实意义上讲毕竟不是人,因此不享有生命权,而且胎儿权利的行使是以其活着出生为前提的,如果其出生时是死体的则不享有任何权利。退一步说,即使赋予胎儿以生命权,其权利也无法行使,若由母亲代为行使,其生命权则无任何意义。因此,若第三人行为致使胎儿母亲流产、胎儿出生后是死体的,胎儿被视为孕妇身体的一部分,第三人之行为只构成对孕妇身体的侵害,而不构成对胎儿权利的侵害,孕妇可提起侵权之诉主张赔偿。
本文所论述的仅是胎儿权益的一个方面,即损害赔偿请求权,当然胎儿的权益还不止这一个方面。笔者建议在我国将来的民法典中或者在侵权行为法中对胎儿的权益作出系统的规定,以对胎儿的权益给以充分的保护。


( 胡长清著:《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年版,第60页。
([意]彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社,第30页。
(r)[美]彼得·斯坦著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第204页。
( 江平著:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第103页。
( 付翠英:“论胎儿的民事法律地位”,载《广西政法管理干部学院学报》2001年第1期,第31页。
( 佟柔著:《民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第96页。
( 胡长清著:《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年版,第57页。
( 付翠英:“论胎儿的民事法律地位”,载《广西政法管理干部学院学报》2001年第1期,第31页。
( 王家福、谢怀?虻戎?骸睹穹ɑ?局?丁罚?嗣袢毡ǔ霭嫔纾?987年版第51页。

对《关于申请设立饲料添加剂、添加剂预混合饲料生产企业是否应当事先取得生产许可证的请示》的答复

国务院法制办公室


对《关于申请设立饲料添加剂、添加剂预混合饲料生产企业是否应当事先取得生产许可证的请示》的答复

(2003年4月22日中华人民共和国国务院法制办公室文件国法秘函〔2003〕73号公布 自公布之日起施行)



安徽省人民政府法制办公室:

你办的《关于申请设立饲料添加剂、添加剂预混合饲料生产企业是否应当事先取得生产许可证的请示》(皖府法函[2003]34号)收悉。经研究,现答复如下:

《饲料和饲料添加剂管理条例》第九条规定,设立饲料、饲料添加剂生产企业必须具备法定条件,并经国务院农业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府饲料管理部门审查同意后方可办理企业登记手续。第十条规定,生产饲料添加剂、添加剂预混合饲料的企业经省、自治区、直辖市人民政府饲料管理部门审核后,由国务院农业行政主管部门发放生产许可证。因此,设立饲料添加剂、添加剂预混合饲料生产企业,应当先取得国务院农业行政主管部门颁发的生产许可证,再向工商行政管理部门申请办理企业登记手续。



附:安徽省人民政府法制办公室关于申请设立饲料添加剂、添加剂预混合饲料生产企业是否应当事先取得生产许可证的请示

(2003年3月18日皖府法函[2003]34号)

国务院法制办公室:

根据《饲料和饲料添加剂管理条例》(国务院令第327号,以下简称《条例》)第九条的规定,设立饲料、饲料添加剂生产企业,须经国务院农业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府饲料管理部门按照权限审查,符合规定条件的,方可办理企业登记手续。同时,《条例》第十条规定,“生产饲料添加剂、添加剂预混合饲料的企业,经省、自治区、直辖市人民政府饲料管理部门审核后,由国务院农业行政主管部门颁发生产许可证”。农业部《饲料添加剂和添加剂预混合饲料生产许可证管理办法》(农业部令第24号)第十二条则规定“饲料添加剂、添加剂预混合饲料生产企业持《饲料添加剂生产许可证》、《添加剂预混合饲料生产许可证》向工商行政管理部门申请登记,办理营业执照”。

根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第十九条的规定,“公司申请登记的经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批的项目的,应当在申请登记前报经国家有关部门审批,并向公司登记机关提交批准文件。”据此,特请示如下:

申请设立饲料添加剂、添加剂预混合饲料生产企业,是否应当取得国务院农业行政主管部门颁发的生产许可证后,方可办理企业登记手续。

特此请示,请予尽快函复。