行政合同与民事合同之比较及思考
　　　　　　　　

行政合同在我国是伴随着经济体制改革和政府职能的转变出现一项新生事物。它与原来以命令强制为特征的行政行为相比更温和、更富有弹性。现在，我国已经有了基本行政合同制度，但是这一制度还很不完善。首先，在理论上没有一个占主导地位并为大多数人所接受和赞同的对“行政合同”的界定。在立法上我国不仅无统一的行政合同法，而且在相关的法律法规中并无“行政合同”的表述。所以也没有确立区分行政合同与民事合同的标准。其次，行政合同纠纷的法律救济很不完善。由于行政合同实际上是由民事合同发展而来，民法和合同法的基本原理也确实在行政合同中得到了援用。所以往往就照搬照套民事合同纠纷的法律救济手段。因此本文试从合同理论方面将行政合同与民事合同进行比较，以求在行政合同制度的发展与完善方面进行有益的探索。
　　合同，又称契约，是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。当然，这是指民法债权合同而言的，事实上合同有广义和狭义之分。广义合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同，而且包括国家法上的国家合同、行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等①。我国1999年颁布的统一合同法的立法原意对合同的界定基本上采取的是债权合同的概念（还包括部分物权），大体上与多数国家民事立法的合同概念相一致。这样的合同概念，体现了民商合一的原则，但并不包揽行政性质合同和人身性质的合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴。……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制订单行行政法规的方式予以调整” ②。我国采用狭义合同概念，将行政合同排除在统一合同法的调整之外，一方面是从立法技术角度考虑的，另一方面是从行政合同的特殊性考虑的。因为行政合同多以行政主体与相对人地位不对等为特征，以保障公共利益为优先考虑，这与整个合同法建立在当事人地位平等基础上，并以平等地保护合同当事人合法权益为首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具体制度的构建上也必然不同。因此，不宜将这两个理论基础不同的合同制度统一规定于一部合同法中。但在我国的社会生活中，存在着大量的行政合同的不争事实表明我们并没有忽视行政合同的存在，而是将民事合同的种种优点嫁接到行政管理中，那么我们应该在广义的合同范围内将行政合同与民事合同进行比较。
行政合同又称（行政契约）是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目标，而与公民、法人、和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同具有以下特征：
1.行政合同当事人中一方必定是行政主体。在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权，行政机关凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式行使行政管理权。
2.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。行政合同的签订，其目的是为了执行公务，实现特定的国家行政管理目标。
3.行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然，双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同，行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政管理相对方则是为了营利。
4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。行政合同中当事人并不具有完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方面的依法变更或解除合同，而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。
5.行政合同受特殊法律规范调整。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷可以通过行政法的救济途径解决。在我国目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其纠纷的处理途径尚未规范化，笔者认为，人民法院行政审判庭应享有最终的处理权。
　　从行政合同的特征不难看出，行政合同与民事合同相比，两者的存在着较大的区别。首先在合同主体方面，行政合同的当事人一方必定是行政主体，另一方是行政管理的相对人。双方的权利地位是不平等的，是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。其次在合同成立的原则方面，行政合同的双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和对等。行政主体在行政合同的缔结过程中处于优先要约的地位，行政管理的相对人如果自愿同行政主体缔结合同就意味着要服从它的管理和监督，履行某些先合同义务。签订合同后，即使在具体的合同中未规定行政特权条款，也应视为其已经就上述内容与行政机关协商一致。而民事合同，充分保护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。最后在合同的履行、变更或解除方面。由于行政合同双方当事人不具有完全平等的法律地位，行政机关享有行政优益权，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，行政管理的相对人则不享有此种权利。而民事合同，一旦依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由上述可见民法中的平等主体、意思表示一致、契约自由等原则并不能完全适用于行政合同，但它们体现出来的基本原则仍是行政合同的精髓之所在，是行政合同区别于行政命令、行政处罚、行政强制措施等其他行政行为的重要标志。
　　鉴于行政合同的特殊性质，行政合同纠纷的救济途径也应有别于民事合同和其他的行政行为。我们认为首先是自力救济。由于行政合同中包含大量的民法精神，行政合同纠纷的成因也很有可能包括合同的诚实信用、显失公平、不可预见、不可抗力等因素。如果基与此类发生的纠纷，行政合同的双方当事人完全可以先通过协商解决。这样既可以使行政机关圆满完成签订行政合同的目的即执行国家公务，又可以最大限度保护行政相对方的经济利益。
　　其次是行政救济。行政合同作为一种行政行为，应受行政法所调整，对于行政合同纠纷，故救济途径不可能排除行政救济即行政复议。我国行政复议法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，适用本法。”第6条对行政复议范围作了明确的规定，其中第五款“认为行政机关侵犯合法的经营自主经营权的”，第六款“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的”，是将纳入行政复议范围的行政合同具体化了。所以相对人也可以通过行政复议来解决发生的行政合同纠纷。
　　最后是司法救济。行政主体在行政合同中处于优越的地位，而行政管理的相对人就成了弱势群体。所以司法救济是保护他们合法权益的最有效也是最后的途径。我国行政复议法第5条规定“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。” 我国行政诉讼法第２条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉为。”行政合同行为属于行政机关针对特定的相对人就特定的行政合同事项实施的，能够影响相对人法律地位，产生行政法上法律后果的行为，应属具体行政行为，具有行政可诉性。根据行政合同及其纠纷诉讼法律特征，笔者认为，作为行政合同相对人的公民、法人或其他组织对行政机关的下列行政合同行为，可以提起行政诉讼：
（一）对行政机关缔结行政合同行为不服的。行政机关缔结合同行为必须依法实施，不得超越权限范围，并不得对相对人进行胁迫和欺诈，不得通过缔结行政合同违法对相对人设定义务，否则，相对人可以提起行政诉讼。
（二）认为行政机关不履行行政合同义务的 。行政合同依法成立后，对行政机关和相对人都具有法律的约束力。行政机关应依照法律规定和合同约定对相对人承担给付报酬或价金、兑现某些方面的优惠、给予行政补偿等义务。行政机关不履行其义务时，相对人有权提起行政诉讼或行政赔偿诉讼。
（三）对行政机关单方面变更或解除行政合同不服的。当国家和公共利益或政策在合同履行过程中发生变化时，行政机关不必取得相对人的同意，有权单方面根据国家和社会公共利益作出变更合同的决定；如果公共利益的变化使继续履行合同没有必要时，还可以作出解除合同的决定。但行政机关的这种特权并不是没有限制的，这种权利的行使必须是基于公共利益的需要，并只能在公共利益限度内行使，否则，相对人可以提起行政诉讼。
（四）对行政机关行使行政合同的履行监督、指挥权和违约制裁行为不服的。行政机关负有监督和指挥行政合同履行及违约制裁的权力，有权在行政合同的执行过程中通过进行检查监督、发布行政命令违约制裁等方式监督和指挥相对人履行合同。但是，行政机关的这种监督权、指挥权和制裁权是有限度的，应仅限于保障行政合同的如约履行，不可衍生、滥用于干预合同另一方当事人的合法经营自主权和其他正常的生产、经营及生活活动，不得要求相对人履行不合理的义务。否则，合同相对人可以提起行政诉讼。
　　至于如何建立和完善行政合同制度，学者们提出了很多观点。一种认为必须将行政合同与民事合同分离开来，完善关于行政合同的立法。在立法形式上，借鉴德国等大陆法系国家的做法，在将来的《行政程序法》中单列一章专门规定行政合同，应当涵盖如下内容：行政合同的涵义、原则、成立要件、行政合同的无效、行政主体在合同中的特权、合同的变更和解除及补偿、违约责任、争议纠纷的处理等八个方面。 另一种针锋相对的观点认为，就目前的实际情况，我国行政合同立法不可能像德国那样在行政程序法中设专章就行政合同作出具体规定。因为我国目前没有行政程序法，即使将来制定行政程序法，但是把实体法性质的行政合同纳入程序法中加以规范，势必会引起争论，难以实现。如果就行政合同制度制定单行行政法规，就符合我国行政法中将实体法和程序法关联规定于一法之中的法制传统，同时又为行政合同法律制度的修补和完善留下了较大的余地和空间。笔者倾向后一种观点，认为行政合同立法的理想模式是制定单行行政法规 。
　　
　　
　　
　　
　　
　　①彭万林 主编 《民法学》中国政法大学出版社，1999版第586页
　　②王利明.合同的概念与合同的规范对象 .法学前沿，1998年第2期





　作者：李金祥
　地址：山东省威海市经济技术开发区海滨南路8号 邮编：264205









山东省青岛市政府


青岛市农业承包合同管理实施办法
市政府


第一章　总则

第一条　为加强农业承包合同管理，保护合同当事人的合法权益，促进农村商品经济的发展，根据国家有关法律、法规、政策和《山东省农业承包合同管理试行办法》，结合我市实际情况，制定本办法。
第二条　本办法所称农业承包合同，是指村集体经济组织（包括以行政村、自然村或以原生产队为单位设置的农业合作社等农业集体经济组织，下同）与承包者签订的明确双方在生产、经营和分配中权利、义务关系的协议。 农业承包合同的发包方是村集体经济组织，没有设立集体
经济组织机构的村，发包方是村发委员会。承包方是村集体经济组织的成员或村民（含户、联户、个人合伙）、也可以是经担保的村外其他人员。
第三条　土地、山林、果茶桑园、畜牧、渔业、副业、水利、农机以及其他农业承包合同，均适用本办法的规定。

第四条　订立农业承包合同，必须遵守国家的法律、法规和村集体经济组织的章程，符合国家政策和计划的要求，兼顾国家、集体、个人三者利益；必须遵循自愿互利、民主协商，有利于同时发挥村集体经济组织的优越性和承包者的积极性，有利于发展生产、保护集体财产、保护自然
资源的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方，任何单位和个人不得非法干预。

第五条　承包者对承包的土地等生产资料和其他公共财产，只有使用权，没有所有权。不得出租、出卖，也不得擅自在承包土地上盖房、建窑、取土等。

第六条　农业承包合同依法签订后，即具有法律约束力，双方都必须严格履行，任何一方不得擅自变更或解除合同。

第七条　县（市、区）、乡（镇）农村合作经济经营管理机构负责农业承包合同的统一管理。

第八条　农业承包合同具有下列情况之一者，确认无效：
一. 违反国家法律、法规、政策和计划的；
二. 损害国家、集体和社会公共利益的；
三. 依仗权势或采取欺诈、胁迫等不正当手段签订的；
四. 发包方无权发包的；
五. 承包方转包渔利的或未经发包方同意私自转让、转包的。
无效合同的确认权，归农业承包合同管理机构和人民法院。

第二章　合同的订立和履行

第九条　农业承包合同应当采用书面形式。当事人双方协商同意的有关修改合同的文书、图表，也是合同的组成部分。

第十条　农业承包合同签订前，村集体经济组织或村民委员会应将承包方式、指标、期限等提交本组织成员大会或村民大会讨论通过。
发包方与承包方对农业承包合同的主要条款经过协商一致，并分别签字盖章后，即为合同成立。
农业承包合同签订后，如一方或双方要求鉴证或公证的，可到乡（镇）农业承包合同管理机构鉴证或到公证机关公证。

第十一条　村外其他人员承包的，必须持身份证或户籍所在地的乡（镇）人民政府的证明，并有单位或个人的的担保。

第十二条　农业承包合同应具备以下主要条款：
一. 承包项目的名称和数量、质量。
二.承包指标；
（一）投入指标；
（二）产量、质量及收入指标；
（三）管理维修指标；
（四）应向集体提交的承包费（包括现金和实物，下同），应提供的劳动积累，应向国家交纳的税金和交售的
三. 合同终止时发包方对承包方的要求。
四. 因不可抗力造成减产、减收或绝产、绝收的处理办法。
五. 发包方为承包方提供的服务项目。
六. 违约责任。
七. 承包期限。
八. 双方商定的其他事项。

第十三条　发包方对发包的土地等生产资料及其他公共财产，应制定使用、管理制度和检查制度；应按合同规定为承办方提供水利排灌、机械耕作、优良种苗、植物保护、疫病防治、产品销售、生产资料供应等产前、产中、产后服务；应按国家法律和政策，维护承包者的生产经营自主
权及其他合法权益。

第十四条　承包方可按合同规定进行自主经营，享受发包方提供的各种生产、生活服务，并可兼营其他生产，参加其他经济组织；应爱护集体财产，按时交纳承包费，提供劳动积累，完成国家定购任务。

第十五条　经发包方同意，承包方可以把自己承包项目的部分或全部转包给第三者，也可以将合同中属于自己的权利、义务全部转让给第三者。
原承包方对土地等生产资料及其他公共财产作了新的投入或加工使之增值的，转让或转包时，新的承包方应给予经济补偿。　　禁止转包渔利。

第十六条　应保持土地承包关系的相对稳定，合同的期限一般为十至十五年。承包方发生人口变动，可通过调整口粮田、责任田，或通过“机动田”增减提留调节处理。
土地承包者离土从事别的职业，收入稳定，不耕种土地的，应将承包土地交回由发包方重新发包或经发包方同意转让给第三者承包。

第十七条　山林、果茶桑园、养殖水面、滩涂的承包，一般应采取投标办法，实行专业承包；合同的期限，山林一般为十五年以上，果茶桑园为六至八年、养殖水面和滩涂为三至五年。

第十八条　农机具等生产设备、设施承包合同的期限一般应同这些设备、设施的折旧年限相一致。未到折旧期而报废的，应由承包者赔偿。

第十九条　村办副业承包合同的期限应根据该业规模和行业特点确定，合同中应包括生产经营、资金和利润的提留、上交、发展保证措施等要求；合同的期限在一年以上的，对有关承包指标应规定适当的年递增率。

第二十条　各种项目的承包合同期满后，由村集体经济组织或村民委员会重新发包，在同等条件下，原承包者有优先承包权。

第三章　合同的变更和解除

第二十一条　经乡（镇）农业承包合同管理机构审查、核实，有下列情况之一者，允许变更或解除合同：
一. 当事人双方协商同意，并且不损害国家利益和集体利益的；
二. 订立合同所依据的国家计划变更或者取消的；
三. 承包的土地被国家依法征用或收回使用权的；
四. 因价格调整，致使收益情况发生较大变化的；
五. 由于不可抗力原因，致使合同无法履行的；
六. 因一方违约，致使合同不能继续履行或没有必要继续履行的；
七. 承包方丧失承包能力或者因人口变动等原因致使合同部分或全部无法履行的；
八. 承包方进行破坏性、掠夺性生产经营，经发包方劝阻无效的。

第二十二条　当事人一方要求变更或解除合同，须按规定程序办理，并应及时通知对方，与对方达成书面协议；经过鉴证或公证的合同，其变更、解除文件副本必须送原鉴证或公证机关备案。
当事人一方不经对方同意擅自变更、解除合同的，或者不按规定程序变更、解除合同的，对方有权请求农业承包合同管理机构责令其继续履行。

第二十三条　因变更、解除合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿。
当事人一方发生合并、分立时，由变更后的当事人承担或分别承担履行合同的义务和享受应有的权利。

第二十四条　合同订立后，不得因承办人或法定代表人的变动而变更或解除。

第四章　违反合同的责任

第二十五条　承包方的责任。
一. 对承包的土地等生产资料及其他公共财产擅自转让、转包的，应当支付违约金；出卖、出租和转包渔利的，由发包方予以收回，并责成其赔偿经济损失。
二. 因使用不善造成土地荒芜的，应按规定缴纳荒芜费；因盖房、建窑、取土等造成资源破坏的，由发包方责成其立即拆除或修复并赔偿经济损失，直至收回承包项目。
三. 对承包的荒山、林地等不按合同规定进行造林、补植、更新的，应当支付违约金；任意砍伐的，由发包方收回承包项目，并责成赔偿经济损失。
四. 对承包的农机具、生产设备和设施，因使用、维修、保管不善损坏或丢失的，应负责修复或赔偿。
五. 未按合同规定交纳承包费、税金和完成国家定购任务的，应支付违约金。
六. 搞破坏性、掠夺性生产经营的，由发包方收回承包项目，并责成赔偿经济损失。

第二十六条　发包方的责任。
一. 未按合同规定的时间和数量向承包者交付土地等生产资料及其他公共财产的，应支付违约金。
二. 未按合同规定提供生产服务的，应支付违约金；给承包方造成损失的，应予以赔偿。
三. 未履行合同规定的其他义务时，应支付违约金。

第二十七条　由于上级领导机关或业务主管部门的过错造成合同不能履行或不能完全履行的，上级领导机关或业务主管部门应当承担违约责任。应先由违约方按规定向对方支付违约金或赔偿金，再由应负责任的上级领导机关或业务主管部门负责处理。

第二十八条　违约金的数量由当事人双方在合同中约定。赔偿金按照违约造成的实际损失支付。
违约金、赔偿金应在确定责任后十五日内或当事人双方商定的日期内偿付；逾期不偿付的，应按有关规定向对方支付滞纳金。

第五章　合同纠纷的调处

第二十九条　因农业承包合同发生纠纷，当事人双方应及时协商解决，协商不成时，任何一方均可向当地农业承包合同管理机构申请调解或仲裁，也可直接向当地人民法院起诉。

第三十条　农业承包合同管理机构受理农业承包合同纠纷案件，应遵循先调解、后仲裁的原则。调解达成协议的，应作调解书；调解未达成协议的，应进行仲裁，并制作裁决书，由双方共同遵守。当事人一方或双方对仲裁不服时，可在接到裁决书之日起十五日内向当地人民法院起诉。


第三十一条　农业承包合同管理机构受理农业承包合同纠纷案件，必须通过调查研究，查清事实，公正处理，保障当事人平等地行使权利。

第六章　合同的管理

第三十二条　农业承包合同管理机构的职责：　　一. 宣传贯彻国家的法律、法规和政策，制定管理农业承包合同的规章制度；
二. 指导农业承包合同的签订，开展合同咨询服务，负责合同的鉴证，建立合同管理档案；
三. 检查、监督农业承包合同的履行，对违约者及时追究责任；
四. 调解、仲裁农业承包合同纠纷；
五. 审查农业承包合同的变更和解除，确认无效合同。

第三十三条　农业承包合同管理机构可根据国家有关规定适当收取合同鉴证费、仲裁费。

第三十四条　农业承包合同管理机构对内容不完整和手续不完备的农业承包合同，应指导、帮助当事人进行修改完善。

第七章　附则

第三十五条　本办法下列用语的含义是：
转让：指承包方自找对象，由第三者代替自己向发包方履行合同的行为。
转包：指承包方把自己承包项目的部分或全部，以一定的条件发包给第三者，由第二份合同的承包方向第一份合同的承包方履行，再由第一份合同的承包方向原发包方履行合同的行为。
转包渔利：指承包方承包后自己既不从事经营或生产活动、又不承担任何义务，坐收“管理费”或者高价转包的行为。

第三十六条　与农业承包合同有关的其他问题，均依照《中华人民共和国经济合同法》的规定执行。

第三十七条　本办法施行前签定的农业承包合同，延续到本办法施行后还在继续执行的，在维持原承包关系不变的前提下，可以依据本办法规定进行完善，发生纠纷时，按照本办法处理。

第三十八条　本办法由市农业行政主管部门负责解释。

第三十九条　本办法自公布之日起施行。



1988年3月12日