广西龙胜洪大妈伐林案有阻却事由、罪名不成立

龙君钱


重点词：期待可能 广西龙胜 滥伐林木

　　在广西龙胜一位子逝夫瘫的58岁洪氏伐林案中，有观点认为即使本案行为人“故意”砍树，也不应以犯罪论处。我认为这种观点是值得参考和深思的。也借此浅谈下近几年司考的一个重点即期待可能性这一责任阻却事由。

　　有个些法律人士认为该理论不能成为辩护的理由。我认为除杀抢奸等恶性犯罪外，赞同周光权（今年司考命题人之一）所言“对…个别犯罪，确实不能期待行为人实施适法行为的，可用期待可能性进行辩解”（详见其在人大社出版的《刑法总论》第257页）。因为在大多数案件中，这种期待可能性的有无，都无需特别予以考虑。但在某些特殊的境况下，这种判断仍是有必要的如亲属间的盗窃、包庇等。

　　期待可能性理论已经深入人心，也得到立法者或司法者的认可和实用。如最高法《关于审理重婚案的批复》就认为，那些因受自然灾害而流浪他乡的“犀利哥”们，为生活所迫与她人重婚的，不认为是犯罪。还有《关于审理交通肇事刑案的解释》中的七条就并没有规定直接驾车的司机构成交通肇事罪云云，都极力体现了期待可能性的理念。

　　本案中，58岁的龙胜洪大妈已逐渐丧失劳动能力无生活来源、子逝夫瘫、自己也“疾病缠身”、加上中国农村老年人生活医疗保障制度的滞后。我们能期待这样的老年人一辈子“守法”吗？？？显然不能，这种为了起码的生存（《桂林日报》报道对其适用千元罚金刑的法条 “由于遭受不可抗力的灾祸”。）在此况下，只要其所伐自己责任山杂林的折合数额接近或者相当于两老人的生存和医疗所需费用，实在没有办法，为生活所迫的情况下，我认为龙胜洪大妈是缺乏守法的期待可能性，不宜动用最残酷的刑法追究其责。

　　行文至此，肯定有人会认为洪大妈可以不非法伐自己责任山林木，可以选择到救助站求助。从表面上看，这也没什么不妥。但是在下也作为一个龙胜林农，能否这样质问：前文所提到的那些因自然灾害而流落他乡的“犀利哥”，明知自己已婚却为什么还要凭借自己的帅气去欺骗她人的感情而重婚？为什么不到救助站求助？？为什么不挨家挨户去乞讨？？？更重要的是为什么在这种情况下却不以重婚罪追究其刑责？？？？难道真是灵验了“法不强人所难”的格言。当然一个受自然灾害流浪他乡的年轻男子和一个因“遭遇不可抗力的灾祸”的58岁已近黄昏赤贫善良勇敢的龙胜“老太婆”是没有比法的。

　　综言，本案洪大妈为生活所迫，不得已选择伐林的行为，在这种特殊的境地下。其存在缺乏守法的期待可能性。据刑法13条不认为是犯罪。

　　（后记：期待可能性是法律与情理的融合，理性的法律应当体现出应有的人文情怀精神。这一理论也是《刑法》对这些极端贫困的农民脆弱人性给予的同情，这种同情并不是大众给的，更不是来自司法者的同情，而是刑法本身所具有的。所以那些持“法（即刑法）理不容”这种有所偏颇的观点，在本案中显得苍白无力。）

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鉴定结论与专家证言区别之我见

葛连娟
（西南民族大学2003级法学六班 四川 成都 610225）

内容摘要：由于法律渊源和法律传统的不同，各国有关证据的具体规定有或大或小的差异。比如说，关于鉴定人和鉴定结论这一诉讼证据的规定，英美法系和大陆法系的规定并不完全一致。英美法系国家把鉴定人作为证人的一种形式，称为专家证人，把鉴定意见称为专家证言。而大陆法系则区别证人和鉴定人。因此，有人将英美法系的“专家证言”等同于大陆法系的“鉴定结论”这是不准确的。而且我国作为大陆法系国家。也是把专家证言和鉴定结论区别对待的。本文就从鉴定结论和专家证言有关方面的区别出发，来探讨两大法系的诉讼模式以及我国对鉴定结论和专家证言的态度 。

关键词：鉴定结论 专家证言 鉴定人 专家证人 职权主义 对抗制

证据制度的历史沿革与诉讼模式的发展变化有密切关系，与诉讼制度的发展相适应，证据制度的历史沿袭着从古代的神明裁判到封建时代的人证制度，再到现代物证制度的发展。然而，由于诉讼模式的不同，不同国家证据制度的具体发展方向也有所不同。就现代物证中的鉴定结论和专家证言来说，英美法系和大陆法系不同。众所周知，鉴定结论是大陆法系的一个概念，英美法系与之相对应的概念是专家证言。但是我们决不能把大陆法系的鉴定结论等同于英美法系的专家证言，它们之间绝非仅仅是称谓上的区别，而是深深根植于两大法系诉讼模式的差异之中，以下就从鉴定结论和专家证言有关方面的区别来探讨两大法系的诉讼模式。
一、 有关主体方面的规定不同
大陆法系国家实行的是鉴定人制度，鉴定结论是由鉴定机构中的鉴定人做出，而英美法系是专家证人制度，专家证言是由专家证人提供。首先，大陆法系的鉴定人，其主体资格有非常严格的标准，通常要有国家法定管理机构颁发相关的资格证书，才可以作出鉴定结论。比如说中国民事诉讼法第72条和行政诉讼法第35条都规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定鉴定部门鉴定。”
而在英美法系国家，成为专家并不要求一个人必须获得某种资格证书，只要是凭借实际经验或是通过认真学习能够就某一科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人，无论是有名的外科医生、生物学教授，还是普通的汽车修理工、电器修理工，甚至是瓦工、木工等，都可以作专家证人，只要他们熟悉并胜任自己的工作，无论资历深浅，无论是否出名，都被称作是其各自领域的真正专家[1]。其次，罗马法中有所谓“鉴定人是关于事实的法官”这样一句古老的谚语[2]，因受传统罗马法是影响，在大陆法系国家，实施鉴定的决定通常是由法院做出，并由其指定鉴定人。比如说根据德国刑事诉讼法第73条规定：有关要请谁担任鉴定人及请多少人数，此原则上乃由法官或者是检察官决定之，其并且需与该所选聘之鉴定人约定在一定期间内提出鉴定书。我国刑事诉讼法第119条也规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指定、聘请有专门知识的人进行鉴定。”甚至有些国家，如德、法还规定了法官可以指挥鉴定[3]。因此，尽管鉴定结论在大陆法系国家被视为是证据的一种，但是由于其是法院亲自指定鉴定人并收集证据，这种与生俱来的优越条件，使法官在认定事实时难免要加入个人主观意见，作出不公平判决；而英美法系由于当事人对抗制的特点，其赋予了当事人更多的权利，对于是否聘请专家，以及具体聘请那位专家都由当事人自行决定，但是根据美国联邦证据规则第706条规定：“法院可以根据自己的决定或者当事人的申请任命一名专家证人，当事人可以提交一份专家证人名单，然后由法官在名单中挑选专家证人。”不过这种情况也是建立在当事人所选定的专家证人范围基础之上的。并且在实践中，由于诉讼机制的特点，在英美各国普遍存在的仍然是由当事人决定传唤证人出庭，尔由法院独立于当事人之外传唤专家证人的情况实属罕见[4]。第三，上野正吉曾经说过：“鉴定人传达推论，证人传达事实；鉴定人提出大前提，证人提出小前提；证人是证据方法，鉴定人是法官的辅助者。”[5]而且德国也坚持“鉴定人纯粹只是‘法院的助手’”也就是说，鉴定人应像法官一样保持中立，这是与大陆法系传统的职权主义特点相符的，所以大陆法系各国普遍规定了鉴定人的回避条款，可自行回避也可由当事人申请回避。如法国民事诉讼法第234条规定。“对技术人员，得依申请回避之相同理由申请回避。”同时德国刑事诉讼法第22条也规定了法定回避理由。对于应该回避而未回避的，将以程序不合法为由导致案件重申。而英美法系中的专家证人由于只由一方当事人选定并支付报酬，不可避免地会以有利于本方当事人为原则出具专家意见，而且只要是某一领域的专家，无论是否和当事人有利害关系，都可以作为证人，因此也就无须规定回避条款。最后，由于鉴定人实际上是法官的辅助人，因此许多大陆法系国家都赋予了鉴定人在了解案情事实方面比专家证人更多的权利。比如说德国刑事诉讼法第80条规定：“鉴定人为鉴定之准备，有以下特别之权利：其得检阅卷宗，得于讯问被告人或证人时在场并直接对其发问，且得在整个审判程序中在场。”而英美法系的专家证人只能就案件所涉及的某一特定领域或行业的专门问题出具意见书，而不能参与对事实的调查等各项工作中去。
二、 鉴定结论与专家证言的特性及效力有所差异
鉴定结论是指有鉴定资格的专业人员就案件的专门问题向司法机关提供的结论性意见。而专家证言是指具有某一专门领域专业知识、技能或经验的人，以现有的案件情况为条件，进行专业推断而得出的专门性意见。广义的专家证言包括专家所作的书面鉴定结论和专家证人向法庭提供的证言。虽然说鉴定结论和专家证言都是证据的一种，但是它们各有自己独特的个性，具体来说：（1）鉴定结论不是对案件事实的客观记录或描述，而是鉴定人在观察、检验、分析等科学技术活动的基础上得出的主观性结论，具有言词证据的一般特点。是一种意见性证据。而不是对事实与法律的裁判。（2）鉴定结论属于“科学证据”，由于大陆法系职权主义诉讼模式的限制，决定了鉴定结论必须是一种中立性证据，具有相对的独立性；而专家证据是由一方当事人聘请专家做出的，其报酬由当事人承担，虽然也有其独立性，但是他所做出的专家证言往往有利于该方当事人，当然对方当事人也可以聘请专家证人，因此诉讼中经常会出现所谓的“鉴定大战”，这是对抗制诉讼制度下所特有的。
由于鉴定结论和专家证言具有不同的特性，这就决定了它们的效力存在差异，对于鉴定结论来说，它只是证据形式的一种，同其他证据一样，都必须经过查证属实才能作为定案的依据，并没有预先的证明力。但是在实践中，由于鉴定结论是建立在一定科学知识基础之上，人们往往赋予它更高的权威性，仅以鉴定结论作为认定案件事实的依据，当两个或两个以上鉴定结论有矛盾时，办案人员往往相信级别较高一级机构做出的鉴定结论。虽然这种做法违反了运用证据的基本规则，但是由于大陆法系传统职权主义特征的观念已深入人心，以致于对鉴定结论的采用形成了一种共识。而大陆法系的专家证据制度则带有明显的对抗制特点，专家证据并没有优先于其他证据的必然效力，法官拥有自由裁量权，而没有接受专家证据的义务。如果专家意见看来并不合理，则法院可任命其他专家[5]。因为专家证人产生之初与律师一样，受当事人聘请或委托而提供服务。虽然说专家证人所提供的专家证言不见得就是当事人的意思表示，但由于其受一方当事人之邀请，并接受其报酬，经常无意识、甚至有意识地提供倾向一方当事人的证词，其公正性无法得到保障，越来越难以得到法官的信任。同时当事人双方就同一问题所提供的专家证言可能相冲突，这时就需要双方在法庭上交叉询问或质证，法官根据自由心证决定采取哪一方的专家证言
。
三、 对鉴定结论和专家证言的审查方式不同
鉴定结论和专家证言都只是一种证据，没有绝对的适用效力，因此在运用之前，必须对它们的合理性、合法性、科学性等方面进行全面审查。由于大陆法系强调的是职权主义，而英美法系采用的是对抗制诉讼模式，这就意味着它们具体的审查方式会呈现出不同的特点。
大陆法系的鉴定人是由法院指定的，在诉讼中运用的也必须是司法鉴定结论。所以在此之前必须对司法鉴定进行全方位的审查。首先，鉴定对象必须与诉讼案件相关联。并不是每一个案件都必须进行鉴定，只有为了查明案件真实情况、对案件事实中有关的专门问题做出的鉴定结论才可以在诉讼中使用。比如说对杀人现场墙壁上的血迹和指纹进行鉴定，鉴定对象是血迹和指纹。那么鉴定结论中有关于这两方面的部分可用于诉讼，而对其他无关内容则不予采纳。其次，鉴定仅限于事实问题，即与案情有关的科学技术方面的专门问题，具有这一领域的鉴定资格的专业人员才能胜任，如果只符合一个方面或两个方面都不符合，则这个鉴定结论也不能采纳。第三[7]，应对其科学性进行审查。这是最重要的一项审查，因为其检验手段、方法、时间、程序是否正确直接关系到鉴定结论的可靠性、真实性。具体方法如下：其一,审查鉴定材料。看检材的发现,提取、处理、固定方法是否符合科学要求;检材提取的部位是否准确,在储存、传递过程中有无遭到损坏;检材有无变形、伪装;检材的性状、数量、质量是否符合要求。如果样本在来源真实、数量充足、具有可比性这三个条件中缺少任何一个,我们都可以怀疑鉴定结论的科学性、正确性。其二,看鉴定方法是否恰当。这是因为鉴定人使用的鉴定方法是鉴定结论科学可靠的重要保证,而鉴定的步骤、方法不当,就会导致鉴定结论的失准。同一被检物,采用不同的鉴定方法检验,也可能会得出不同的检验结论。其三,审查鉴定时间是否恰当。由于某些检材会随着时间变化而变化,鉴定不及时，也许会使鉴定结论失真。最后，还要看鉴定人是否适格。只有拥有专门知识,能胜任专门性问题鉴定要求的自然人才能进行鉴定,而且他还必须经有关部门指派或聘请,经法定程序认可,才能确认其鉴定资格,非经司法机关委托就私自做出的鉴定结论是不可以在诉讼中使用的。同时,鉴定人必须是控辩双方以外的保持科学立场的中立人,不可以是本案的侦查人员、公诉人、审判人员或律师,否则,其所作的鉴定结论应视为无效结论,不予采纳。另外由于鉴定人是受法院等司法机关指派，其容易受职权的干预，所以还应对鉴定过程进行审查，看该鉴定结论是否是鉴定人按实际情况独立做出的，是否收取贿赂，是否受行政权力的影响等。以此来保证鉴定结论的公平性和中立性。
在英美法系国家，只要当事人认为确有必要聘请专家证人，都可以向法院提出申请将其选定的专家证人带入法庭。一般情况下，当事人应当在案件受理后向人民法院提出聘请专家证人出庭的申请，以便人民法院进行资格审查。主要的方法是以询问的方式或者其他方式表明证人的文凭、从业领域、从业时间长短、职位、著作以及接受的荣誉证书等。法官根据上述信息决定证人是不是专家或者作为专家是否合格。同时还要看其是否有过违反职业道德的不良记录。另外，在专家证言的采信上，由于专家证据依赖学识和经验而取得作证资格，并受年龄、性别以及道德背景影响，故应对证人进行交叉询问，以指出专家的偏见，并由法官考察专家证言的可信度。而且在审判实践中，专家证人也都应出庭接受质询。如果应当出庭的专家证人不存在法律规定的可以不出庭的理由而不出庭，而对方当事人及其聘请的律师、专家证人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见有异议的，则该专家证人所提出的意见不能为人民法院所采信，如果该专家证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席，接受对方当事人质询，对方当事人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见明确表示认可或者没有足以反驳的相反证据和理由的，应当记录在卷，并可视为已经出庭接受当事人质询。该专家证人的意见经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定事实的依据。所以和大陆法系鉴定结论的职能审查相比，英美法系国家对专家证人的审查更多地体现了法官的“消极性”和当事人对抗制的诉讼模式，

从上述几个方面的比较可以看出，鉴定结论和专家证言分别是职权主义与对抗制诉讼模式的必然产物。我们不能仅从表面现象出发进行对比，而必须把它们放在各自的整个诉讼模式下加以考虑，这样才能把握其本质区别。
四、我国对鉴定结论和专家证言的态度和做法
我国属于大陆法系国家，从证据法的发展来看，鉴定技术有悠久的历史。据湖北省云梦县睡虎地发现的秦简记载，早在秦朝我国已在司法活动中应用了鉴定技术。在那时，司法机关受理案件后，为了取得证据，一般要派人前往发案地点进行实际调查、现场勘验及司法鉴定，由有关人员作出详细记录，称为“爰书”，当时的法医检验技术和司法鉴定水平已相当高超，有些甚至可与现代相媲美[8]。但是，和现代司法鉴定一样都是司法机关指定，也带有很大的职权性。近来随着现代科技的发展，法律日益完善，越来越多的专门性问题在诉讼中出现，比如环境污染纠纷中的污染源问题、商业秘密侵权纠纷中的技术秘密问题等，要使这类案件得到公正、科学的审理，鉴定固然是一种途径，但是由于鉴定体制存在一些问题，显然其不能解决相关的所有问题。下面就从我国鉴定体制存在的缺陷和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》来讨论我国的鉴定结论和专家证言。

目前我国的鉴定制度存在许多弊端，主要体现在：鉴定机构重叠设置，缺乏权威性；鉴定主体也只限于单位，排除了自然人独立作为鉴定人；对于鉴定结论的采信只有民诉法和刑诉法作了原则性规定，具体怎样实施却无规定，并且对鉴定结论的审查时，鉴定人无须出庭参加质证，因而审判人员就不能有效地发现其中的问题，只是再指定其他机构鉴定，造成了司法资源的浪费。而专家证据制度所体现的优越性可以弥补我国鉴定之不足。但是在我国立法中并没有关于专家证据的明确规定，即使是对专业性很强、涉及技术领域广泛而需要借助专家证据的海事诉讼中也没有相关规定，直到2002年4月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布实施，其中第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”该条规定首次确立了民事诉讼中的专家证人制度，表明我国已经从单纯的大陆型的鉴定制度转变为集大陆法系鉴定制度与英美法系专家证人制度与一体的新型制度。但这并不能等同于英美法系的专家证据制度。因为我国民事诉讼法中的专家证言不是证据的一种，只是阐述和说明案件的专门性问题，并帮助当事人对鉴定人进行询问，其在法的效力上常常低于一般的证人证言，因为其是由当事人申请和付报酬，所作的证言也往往具有倾向性，而且当事人的申请必须要经过法院的许可，仍不可避免地受职权的限制；而英美法系国家的专家证据是证据的一种，是对案件中专门问题所作的结论性意见。不过，在我国，虽然专家证人和鉴定人都是具有专门知识的人员，但是其参加诉讼的地位和作用却有很大是差异：专家证人需经当事人申请并经法院准许，但是法律没有规定当事人充分享有对专家证人的申请权和对专家证据的质证权，其发表的意见不是一种证据，只是对专门问题的一种说明和解释，无论胜诉还是败诉，费用由申请方承担，其也不像鉴定人一样享有对案件的知情权，也不能直接询问当事人、证人，专家证人的资格也未在法条中作出保护性规定；而鉴定人由人民法院委托，所做出的鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言[9]，是一种法定证据，费用由败诉方承担。很显然，在司法实践中，法官注重的是鉴定结论而非专家证言，实际上这种“形同虚设”的专家证据很难做到由当事人通过行使诉讼权利、履行诉讼义务并承担诉讼风险来推动诉讼进程，充分维护自己的诉讼权利。但是让专家证人参与庭审并接受询问，以及对鉴定结论进行质证的规定，可以说是立法上对专家证言规定的重大突破，也是我国立法上的进一步发展与完善，具有很重要的意义。


参考资料：
[1] 《美国证据法新解》　高忠智著　法律出版社2004年版 第150页：根据《联邦证据规则702》的“咨询委员会”注释，不动产所有人被视为“技术娴熟”的证人，可以就土地的价值作证。
[2] 《程序的正义于诉讼》 （日）谷口安平著 王亚新、刘荣军译 中国政法大学出版社 1996年版 第270页
[3] 《德国刑事诉讼法》第78条有关规定：鉴定人从事鉴定时受法官和检察官之指挥。
[4] 《民事证据判例实务研究》 毕玉谦著 法律出版社 1999年版 第227页
[5] 《证据法学》 何家弘、刘品新著 法律出版社 2004年版 第180页所用的引言
[6] 《跨国民事诉讼法规则》 第23条之规定
[7] 参考《司法鉴定结论在刑事诉讼中的正确使用》 来源于中国学习联盟 作者未知
[8] 《中国法制史》 郭成伟主编 中国政法大学出版社 1999年版 第115页
[9] 2002年4月最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第77条以及2002年10月最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条都有所规定