反腐败三十年：我国贿赂犯罪立法的回顾与前瞻

游 伟 李长坤


内容摘要 改革开放的三十年,也是我国贿赂犯罪立法不断发展与完善的三十年。本文从贿赂犯罪类型、主体范围、立法技术及立法观念等方面探讨了我国贿赂犯罪立法三十年的演进理路，同时，为更好地廓清这一发展脉络，作者还回顾了贿赂犯罪立法演进中的相关重大案件及其理论纷争。最后，本文结合我国已经加入的《联合国反腐败公约》，展望了全球化背景下我国贿赂犯罪立法的发展趋势。
关键词 改革三十年 法治 反腐败 贿赂犯罪 刑事立法

一、过去与现在：贿赂犯罪三十年立法演进
1979年7月，新中国第一部刑法典正式公布，当时刑法典对贿赂犯罪仅规定了一个条文。1979年刑法典颁行后的三十年，是我国全力推进改革开放的三十年，也是我国从传统社会向现代社会、从计划经济体制向社会主义市场经济体制转换的关键时期。随着改革开放的逐步深入与经济体制的转变，贿赂案件的发案数由少到多、涉案金额由小到大、贿赂形式由简到繁、损害程度由轻到重。为了适应经济发展与惩治贿赂犯罪的需要，我国贿赂犯罪刑事立法也在不断发展与完善，并呈现出自身的特点。
(一)贿赂犯罪类型形式多样
在我国改革开放的初期，当时一切经济交往活动都具有“公”的性质，整个经济运行过程完全由国家计划控制，因而当时的贿赂行为主要也发生在公务部门行使公务活动过程中,体现在刑事立法中，我国刑法规范的重点主要针对公务贿赂犯罪。1979年刑法典设置的一个惩治贿赂犯罪条文，涉及行贿、受贿、介绍贿赂罪三个罪名，受贿罪的主体仅限于国家工作人员，法律条文中并没有对收受“回扣”和“手续费”等形式的经济受贿行为做出特别规定。
随着改革开放的进一步深入，我国社会开始由传统的一元化社会向当代的政府、市场、社会三元社会转变，由此带来的负面影响是，贿赂犯罪由单一的公权力领域向商业领域等私权力领域转变，单一的公务贿赂逐步发展为多元的公务贿赂、商业贿赂、行业贿赂并存状态。特别是为了谋取商业利益而发生在平等商事主体之间的商业贿赂行为，随着我国商品经济的逐步发展而产生并发展起来，形成日益突出的问题。对此，我国立法也适应这种贿赂形式的变化，由单纯规定公务贿赂向规定公务贿赂、商业贿赂等方向转变，形成了日趋完善的贿赂犯罪刑事立法。1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）明确规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处”，同时也将相对应的给予回扣、手续费的行为规定为行贿。这是我国刑事立法中第一次关于商业贿赂犯罪实质内容的规定。1995年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》） 将公司或者其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的行为规定为犯罪。而随后最高法院颁布的司法解释则将上述行为解释命名为“商业受贿罪”。 1997年刑法典除延续上述规定外，又增加了公司、企业人员经济受贿、单位经济受贿及对公司、企业人员行贿的规定，从而使贿赂犯罪的类型更趋多样化，不仅包括公务领域，还涉及到经济领域和特定行业管理与服务领域。
(二)贿赂犯罪主体走向多元
1979年刑法典中贿赂犯罪的主体仅限于自然人中的国家工作人员。随着计划经济体制向市场经济体制的转换，利益主体开始分化并呈现多元发展的态势，一些可能实施贿赂行为的新的主体开始陆续走到了社会活动的前台，立法为此亦在不断的适应和调整，犯罪主体也日益扩大着自身的范围。这主要体现在两个方面：
一是由单纯的个人犯罪扩展到单位犯罪。1979年刑法典并未规定现代意义上的单位犯罪。 因为在当时的计划经济模式下，单位尚不存在自身特殊的经济利益，不存在需要用“两罚制”予以惩治的单位犯罪。从８０年代中期开始，越来越多的单位参与到经济生活中来，单位或法人行贿、受贿的案件日益增多，形成了自然人、单位单独或者共同犯罪的复杂局面。在单位犯罪中，既有国有单位，又有集体单位与私营企业；既有国内法人单位，又有国外法人组织。因此，贿赂犯罪涉及到形形色色的法人与单位。为了及时应对这一变化，我国刑法逐步将单位贿赂行为纳入规制范围，主要是分三步走：第一步是1985年7月，“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称两高司法解释）对于单位受贿、行贿的问题做出相应解释，从实质意义上确定了单位受贿、行贿行为，但这一司法解释出现在立法尚未对单位犯罪主体作为明确确认时，被一些学者认为有僭越立法权之嫌。 第二步是1988年1月的《补充规定》，它在对受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪等做出更为全面完善表述的同时，首次正式将单位受贿罪、单位行贿罪纳入贿赂犯罪的刑法体系之中。在当时刑法学界反对法人作为犯罪主体的学术声浪颇高的情况下，立法毅然在《海关法》基础将单位贿赂犯罪纳入我国刑法，体现了立法应对司法实践中新情况、新问题的迫切需要。第三步是在1997年刑法典中又增加了对单位行贿罪的规定。而值得注意的是，我国刑事立法在对单位受贿行为的规制中，坚持只处理国有单位的受贿行为。
二是由国家工作人员扩展到非国家工作人员。1979年刑法典规定的受贿犯罪主体只限于国家工作人员；而在1988年1月《补充决定》所规定的受贿罪主体中，将国家工作人员与集体经济组织的工作人员或者其他从事公务的人员并列，显然，受贿罪的主体已不限于原本意义上的国家工作人员。1995年的《决定》根据主体的不同，将受贿犯罪分解为受贿罪与商业受贿罪，规定了公司或者其他企业的董事、监事或职工构成商业受贿罪的主体。1997年刑法典除对国家工作人员的概念作出明确限定外，基本上延续了以往的规定。但是，该刑法典对受贿犯罪的主体规定仍然存在盲区，对于公司、企业以外的其他单位的非国家工作人员所实施的贿赂行为刑法无法调整，导致司法者在面对诸如医生利用处方权收受回扣、裁判吹“黑哨”等行为时束手无策。 2006年《刑法修正案（六）》的出台弥补了这一欠缺，将公司、企业人员受贿罪的主体扩展到公司、企业以及其他单位的人员。显然，目前我国贿赂犯罪立法将所有的国家工作人员与非国家工作人员均囊括在内，基本扫除了受贿犯罪主体中的盲区。
（三）贿赂犯罪立法技术日益成熟
三十年来，我国贿赂犯罪立法技术始终处于不断变化、发展之中，并呈现出日趋成熟的特点。其主要表现在下面几个方面：
一是贿赂犯罪的立法模式趋于成熟。1979年刑法典将贿赂犯罪规定在第8章渎职罪中，涉及刑法条文仅有一条；1982年《关于严惩破坏经济的罪犯的决定》、1988年的《补充规定》和1995年的《规定》以单行刑法的形式对贿赂犯罪作了相应规定；1997年修订刑法时，将《补充规定》与最高人民检察院正在起草的《反贪污贿赂法》结合并编为刑法典的一章“贪污贿赂罪”，并将《规定》中的商业受贿罪、商业行贿罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪之中。1997年刑法典将贪污贿赂罪单独成章的规定，这在我国刑事立法例中具有创新意义。 2006年，我国再次以刑法修正案的形式完善了刑法中“公司、企业人员受贿罪”的主体及公司、企业人员经济受贿是否需要利用职务便利的规定。从上述贿赂犯罪立法模式的演进情况看，包括在刑法典中以专章加以规定及采用刑法修正案的形式予以修改等形式，均体现了我国刑事立法模式及技术的成熟。
二是贿赂犯罪的罪状建构更趋明确。在立法过程中，运用罪状对犯罪行为进行描述是重点对其进行定性还是兼顾定量因素，各国刑法也呈现出不同的模式，即定性模式和定量模式。 1979年刑法典对贿赂犯罪采用了定性模式，但自1988年《补充规定》开始，我国贿赂犯罪的罪名大量采用了定量的罪状建构模式，即将数额及数量按照大小、多少区分为多个彼此衔接的幅度，再相应的规定轻重不同的刑罚，从而形成幅度相对而言较小，数额、数量的大小与法定刑的轻重相互对应的罪刑等级系列”， 增强了刑法的具体性与明确性，以防止司法擅断。当然，这种罪状建构方式在一定程度上有罪刑法定主义张扬过度之嫌，在法律的司法运用中也反映出一定的弊端，有待进一步观察和研究。
三是贿赂犯罪的罪名安排更趋缜密。我国1979年刑法典仅包含受贿、行贿、介绍贿赂三个罪名，颇为粗略。从《补充规定》、《规定》直至1997年刑法典，贿赂犯罪的罪名更趋严密。首先，基于犯罪客体的不同立法对私营部门的贿赂罪与公务部门的贿赂罪予以分立，将贿赂罪的犯罪主体区分为国家工作人员和非国家工作人员，非国家工作人员的贿赂犯罪被规定在破坏公司、企业管理秩序罪中，国家工作人员的贿赂罪及与国家工作人员、国家单位有关的贿赂犯罪，被纳入到刑法分则贪污贿赂罪专章。然后，立法者再根据贿赂罪的主体或对象是单位还是自然人的不同，将它们进一步划分为受贿罪与单位受贿罪、行贿罪与单位行贿罪，以及对单位行贿罪。从而使其罪名体系更为完善和周全。
（四）贿赂犯罪立法观念趋于理性
由于我国目前正处于腐败行为相对高发的时期，在这样一个特定历史阶段，如何设定贿赂行为的犯罪圈，无疑是对刑事立法者智慧的考验。三十年来，在党纪、政纪处分的配合下，我国贿赂犯罪的刑事立法始终坚持有所为、有所不为的原则，在犯罪圈的划定上，坚持逐步扩大又谦抑谨慎的态度。如前所述，随着我国社会初步实现从传统的一元化社会向当代政府、市场、社会三元社会的转变，我国刑法中贿赂犯罪的主体、范围也在不断扩张，体现了贿赂犯罪刑事立法与我国社会结构三元发展变化的协调与一致。同时，对于贿赂内容是否应当包括非物质性利益、被动型受贿罪是否应当取消“为他人谋取利益”的要件、行贿罪是否应当取消主观上“为谋取不正当利益”的要求、贿赂犯罪的数额标准如何设定等问题，虽然理论界常有扩大犯罪圈的呼声，而且相关国际条约以及各主要国家的立法中也有相应规定，但我国立法者坚持从我国国情出发，不为所谓“与国际接轨”而贸然修改刑法，将我国贿赂犯罪设定在一个相对收缩的范围之内。
鉴于目前贿赂行为的总体态势与司法状况，我们认为，上述有所扩大但又有所限缩的贿赂犯罪刑事立法正是立法者基于刑事政策的考量所做的一种选择。刑法并不是灵丹妙药，如果我们不顾实际情况，轻易扩大贿赂的内容，将诸内涵十分丰富的所谓“性贿赂”等非物质性利益均予入罪，或者取消被动型受贿罪与行贿罪中的相应要件限制，或者盲目降低受贿罪的定罪量刑数额标准，则由此造成的结果极有可能与我们的立法初衷背道而驰。贿赂行为立即大量犯罪化的结果，可能就是实践中越来越大的“犯罪黑数”，以及更多的法律上的“死的条款”，导致刑法条文虚置，使刑法的打击力量更加软弱无力，反而助长贿赂人员的气焰和降低人民群众对执政党和政府的信任度，形成巨大的政治压力。因此，在目前国情情况下，我们不能奢望通过刑法的增量来显著减少贿赂行为的发生率，必须适当收缩刑法规范的范围，集中力量打击那些严重的贿赂犯罪，而将其他贿赂行为作为一般违法违纪现象，由党纪、政纪或者行政处罚手段去加以调整。

二、事件与争议：贿赂犯罪立法中的典型事例
在我国三十年刑法惩治贿赂犯罪的过程历史进程中，一些案件曾经引发罪与非罪、此罪彼罪的激烈争议，受到了社会的广泛关注，其中的是非争论，有些绵延至今仍未完全平息；还有一些涉及贿赂犯罪立法的理论问题，也曾引发理论界的深入讨论，其中一些意见已经被现行刑法所吸纳。可以这么说，我国贿赂犯罪立法演进的过程与这些重大案件及理论的争论、探讨息息相关，回顾贿赂犯罪立法、司法过程中的这些重要事例，有助于我们进一步廓清贿赂犯罪的立法脉络、看到它的发展轨迹。
（一）韩琨案:受贿罪与取得合法报酬的界限问题
上一个世纪八十年代初期，我国改革开放刚刚起步，计划经济体制仍占统治地位，当时对居间交易、介绍信息收费、业余兼职提供技术服务取酬等有利于商品经济发展的行为，常常被以行贿、受贿行为予以打击。这种错将从事合法劳动获得合理报酬的行为当作贿赂犯罪处理予以做法，大大挫伤了广大科技人员和知识分子的创造性和积极性。其中一些案件被媒体报道后，引发社会巨大反响，最终被无罪释放。其中比较典型的如韩琨涉嫌受贿无罪案。
韩琨系上海橡胶制品研究所的助理工程师，1979年他受家乡奉县钱桥公社橡胶塑料厂的请求，担任了该厂技术顾问。后韩帮助该厂研制成功新产品橡胶密封圈，创造了很好的经济效益。1981年，钱桥公社党委开会讨论，认为橡胶厂取得的效益与韩琨等人的辛苦劳动是分不开的，决定以奖金的方式发给有贡献的人员3300元，韩分得1200元；同时还决定将韩的妻子吸收到橡胶厂工作，后韩妻实际上未到该厂工作，韩连同其妻的“挂名工资”共得3000余元。此事不久即被韩琨单位发现，领导认为他涉嫌犯罪，向上海市长宁区人民检察院控告，后被以受贿罪起诉。该案被曝光后，犹如一把盐撒入了社会经济生活的热锅，引起了包括政法、科技、农村和社会各界的强烈反响并波及全国。当时主张有罪与有功的双方互不相让，针锋相对。加之当时全国不少地区均存在类似案件，韩琨案引发的风波，其波及面之广，影响面之深，可以说是空前的。 最后该案在中央高层“不应作为犯罪处理”的批示下才逐渐平息，由检察机关撤回了对韩琨涉嫌受贿罪的起诉。
通过韩琨案的大讨论，理论与实务界达成共识：科技人员在做本职之外，利用业余时间，以自己的知识和技能，为其他企业事业单位提供有益于社会生产的劳动和服务，取得适当的报酬，不能作为犯罪认定。 当然，对那些以“工资”、“劳务费”、“辛苦费”名义收受财物，并利用职务之便为他人谋取利益的行为，如果符合受贿罪其他要件的，仍然应当以受贿罪论处。在 1985年7月“两高”的司法解释中，对类似的收取劳务费、介绍费、回扣等问题做出了明确规定：对于国家工作人员在经济活动中，没有利用职务上的便利，而为他人推销产品、购买物资、联系业务，以酬谢费、手续费、提成、回扣等各种名义收受财物的，不应认定受贿罪。从而解决了曾经颇具争议的对这类行为是否需要动用刑事手段作为犯罪处罚的法律界限，也在一定程度上推进了智力成果、创新技术向乡镇企业和社会的转移，并进一步促成了科技人才的市场化流动，推动了社会生产力的发展。
（二）龚建平“黑哨”案：贿赂犯罪主体认定之争
龚建平“黑哨”案系我国司法介入足球赛事腐败行为的“第一案”，从侦查、起诉到审判都受到法学界、体育界乃至全社会的广泛、持续关注。该案被告人龚建平是国际级足球裁判、首都体育学院教师，在2000年至2001年受中国足球协会指派担任全国足球甲A、甲B主裁判期间，利用主裁判的职务，受贿9次，合计人民币37万元，并为相关球队或俱乐部谋取利益，在国家监察部介入调查的基础上，最终由公安司法机关侦查、起诉。对“黑哨”裁判的此类权钱交易行为能否使用刑法予以处罚，以及如果构成犯罪又该怎样治罪，社会公众与法学理论界见仁见智，观点不一。 争论的焦点在于：中国足协聘任或者聘请的裁判员是否属于国家工作人员。如果认定裁判员属于国家工作人员，则构成受贿罪；如果认定裁判员属于公司、企业人员，则构成公司、企业人员受贿罪；如果认定裁判员既不属于国家工作人员亦不属于公司、企业人员，那么无法追究“黑哨”行为的刑事责任。正当各方争议不休之际，最高人民检察院于2002年2月发出《通知》要求依法严肃处理“黑哨”腐败问题，并明确指出，根据目前我国足球行业管理体制现状和体育法等有关规定，对于足球裁判的受贿行为，可以依照刑法第163条规定，以公司、企业人员受贿罪依法批捕、提起公诉；同年12月，检察机关即以企业人员受贿罪提起公诉。2003年1月，法院做出一审判决，认定龚建平系国家工作人员，构成受贿罪，判处有期徒刑10年；一审判决后，龚建平提出上诉，2003年3月，二审法院做出终审判决，维持一审判决。
此案虽然早已盖棺定论，但法院的判决结果仍然耐人寻味。该案所引发的关于“国家工作人员”范围的界定及我国刑法中贿赂犯罪主体规定的不周延等问题，在刑法学界与司法实务中亦未完全平息。由于1997刑法典并未直接明确地将类似“黑哨”裁判之类的人员纳入受贿类犯罪的主体范围，对龚建平一案直接认定为国家工作人员受贿罪，实际上存在一定的法律障碍和认识差异。而审判机关对该案的最终处理，实际上是一次“软着陆”，是司法者发挥司法能动主义、回应社会需求的体现，相关的判决结果是否具有普适性，确实值得探讨。 其实，“黑哨”裁判事件处理中所显现的司法尴尬，缘于1997年刑法典对贿赂类犯罪主体规定的不周延性，问题的真正解决有待于刑事立法的不断完善。值得欣慰的是，2006年6月颁布的《刑法修正案(六)》，将公司、企业人员受贿罪的主体扩大到了公司、企业或者其他单位的人员，于是，上述问题才得到了更为明确的解决。
（三）“廉政账户”制度：收受财物后退还或上交的性质界定
行为人在利用职务上的便利收受他人财物后予以退还或者上交的行为如何界定性质，一直是受贿罪认定中颇有争论的一个问题。前者通常表现为行为人在个案被查处之前，将贿赂财物退还给原来的行贿单位或者个人；而后者，则大多表现为行为人将贿赂财物上交给有关组织或者各级党的纪委在相关银行设立的“廉政账户”。 2000年1月，在原市委书记许运鸿等多名官员因腐败案被查处后，宁波市纪委在全国较早设立了廉政账户581(谐音“我不要”)。党员干部对于无法退回或不便退回的礼金，可以在规定时间内上缴至该账户。缴款人在填写“现金缴款单”时，可以不署明本人的姓名和工作单位名称。缴款后由银行提供专用账户的“缴款回执”。凡持有该账户“缴款回执”的，可视作主动拒礼、拒贿。宁波廉政账户出台后，迅速在浙江全省得以推广，江苏、山东、福建、安徽、黑龙江等地也竟相效仿，有的地方还做了一些改进。廉政账户作为反腐败新举措推出之后，一直面临着合法性质疑与合理性争议。成立之初，赞赏者居多，但随着廉政账户在实践中的逐渐推广，又遭到了各方的反对。在这一背景下，福建省纪委在2002年5月发出通知，要求全省各地、各单位全部无条件撤销已经设立的廉政账户，后其他各省市的廉政账户制度亦相继消亡。但在2006年开始的反商业贿赂斗争中，颇具争议的廉政账户又“悄悄”地把阵地转向了商业贿赂领域，成了一些省市悬在医卫领域惩治商业贿赂行为的一把“利剑”
应当说，廉政账户制度本身存有一定的合理性，但实践中该制度的设计与刑法的基本原理相悖，对刑事法治的冲击极大。在刑法理论与司法实践中，对廉政账户所引发的“收受财物后退还或者上交的行为”应如何认定的争议一直延续下来。对此，“两高”在2007年7月《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中区分两种情形做出了规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。我们认为，这一规定是合理的：对于前者之所以不认定受贿，是因为难以认定行为人主观上的受贿故意；而后者从法律上讲受贿犯罪行为已经实施完毕，行为人主观上也没有悔罪的态度，于法于理均应依照受贿犯罪定罪处罚。
（四）“性贿赂”之争：贿赂内容的界定与选择
在不断出现的新的腐败形式中，涉及权色交易的“性贿赂”越来越引起社会的关注。早在20世纪80年代中期，刑法学界就针对性贿赂是否应当纳入刑法规制进行过讨论。1997年修订刑法时，个别学者再度呼吁将性贿赂行为规定为犯罪，但立法者考虑到此种行为入罪与我国的传统法律文化观念冲突较大，也与贿赂犯罪立法的整体设计不相一致，司法操作层面上难度较高，故未加以采纳。由于“性贿赂”的危害巨大，且近几年又有愈演愈烈之势，造成了严重的危害，法学界呼吁对性贿赂进行刑法制裁的呼声有日趋强烈之势，并引发了媒体与社会各界的关注。 一些全国人大代表亦曾两次提出增设“性贿赂罪”的议案。2000年3月，赵平等全国人大代表联名提出了设立“性贿赂罪”的议案，2002年3月，翁维权等36名全国人大代表联名提出增设“非财物贿赂罪”的议案……综观近年来有关权色交易问题的讨论，对于权色交易在危害后果上与权钱交易别无二致、甚至更为恶劣的判断大家并无争议，但对于此类行为是否需要纳入刑法规制，形成了“肯定说”与“否定说”两种对立观点。而基于我国刑事政策和贿赂犯罪整体“计赃论罪”的立法架构，立法者对贿赂内容能否包括性行为等非物质性利益始终持谨慎与否定的态度。
实际上，从已发生的若干起具体案例情况看，性贿赂的形式是多种多样的：有的是付费型的间接性贿赂，即出钱请第三者，通常是卖淫人员向受贿人提供性服务，出钱者获取利益；或者受贿人包养“情人”的花费均由行贿方负担；有的是直接性贿赂，即行为人自己直接向受贿人提供性服务，获取利益；有的是间接性贿赂，即与第三者共谋，由第三者向受贿人提供性服务，获取利益。我们认为，上述第一种情况与受贿人收受金钱后，自己去嫖娼或者包养“情人”并无二致，是权钱交易的一种特殊形式，应该认定构成现行刑法中的贿赂犯罪。司法实践中也已出现了将嫖娼资费计入受贿数额的判例。 对于后两种情况，依照目前刑法显然无法加以规制，只能按党纪、政纪处理。所以，人们更关注的是从应然角度探讨后两种情形入罪处罚的可能性。
此外，在我国刑法惩治贿赂犯罪的发展进程中，还有一些典型的案件事例值得回味，囿于篇幅所限，我们再简要地回顾一下陈晓受贿案 。该案引发有关“事后受财”是否构成受贿罪的争议，即事后受贿是否必须以事先约定为条件。这一问题曾在当年引起学界的广泛讨论，至今仍未完全平息。该案先是被安徽合肥市中级人民法院认定为事后收受财物行为，因没有事先约定而不构成受贿罪。案件在被安徽省高级人民法院发回重审后，合肥市中级人民法院又做出了构成受贿罪的判决。针对事后受贿问题，最高人民法院于2000年7月做出的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。我们认为，事后受贿行为实际包括四种行为：一是事先有约定的事后受贿；二是事前无约定的事后受贿；三是事前有约定的职后受贿；四是事先无约定的职后受贿。最告人民法院的《解答》实际上只回答了后两种行为的处理，对前两种在行为人离职前收受贿赂的行为并未作为明确规定，从而导致司法实践中对事先无约定的事后受财行为是否构成受贿仍有较大争议。

三、借鉴与发展：全球化背景下的贿赂犯罪立法趋向
回顾贿赂犯罪立法的前三十年，我们取得了巨大的进步与前所未有的成绩，但贿赂犯罪立法与我国已参加的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)及一些国家、地区较为成熟的反腐败刑事立法相比，仍然存在立法技术较为粗糙、贿赂形态尚有缺位、司法操作存在不便、个别类型贿赂犯罪难以得到有效惩处等方面的问题。随着我国改革开放的进一步深化和社会主义民主政治的发展，我们有必要以自身国情为基础，多视角、全方位地检视我国的贿赂犯罪立法，不断吸收国外成功经验，遵循国际间共有的刑事法共同准则，完善我国贿赂犯罪的刑事立法。可以预见，我国反腐败立法中涉及惩治贿赂犯罪的法网将更加严密，制裁防线也将逐步提前，对行贿、受贿的处理将更趋平衡，刑罚设置与立法方法也将更为科学合理。
（一）改变严而不密的立法设置，适度扩大贿赂行为犯罪圈
一是逐步摒弃贿赂犯罪对象仅限于“物质利益”观念，将贿赂对象向某些非物质利益延伸。我国现行刑法中的贿赂犯罪对象仅限于“财物”，司法实践中通常将财物扩大解释为财产和财产性利益，不能以金钱估算的其他利益均不能认定为贿赂范围。而《公约》则将贿赂的对象明确表述为“不正当好处（利益）”，其他相关的地区性或者国际公约对贿赂对象的表述均与此一致。 从世界各国、地区的立法来看，除奥地利、俄罗斯、西班牙等少数国家的刑法规定贿赂仅限于“财产上的利益”外，其他多数国家及我国港、澳、台地区的刑法均规定，能满足人的欲望或者需要的一切利益，都是贿赂。如前所述，基于刑事政策方面的考量，目前我国将索取或者收受他人非物质性利益的行为均纳入党纪或者政纪处分有其合理性，一定程度上也可达到集中惩罚与预防贿赂犯罪的目的。但从长远角度来看，从完善和发展民主政治出发，我们需要承担《公约》赋予的国际义务,必须通过立法修订，将贿赂的内容从单纯的财物逐步扩大至其他非物质性的不正当利益。
二是增设贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员犯罪种类。《公约》将贿赂分为贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员以及私营部门内的贿赂多种类型。随着我国改革开放的不断推进，越来越多的外国公司企业进入国门并日益扩大着范围，同样也有越来越多的本国公司企业走向国际。我们不仅应当禁止外国公司企业向中国公职人员行贿的行为，也要禁止我国的公司企业向外国公职人员行贿的行为。这不仅是对等原则的要求，也是司法主权的体现。因此，我国作为《公约》的缔约国，有义务按照该《公约》的要求，在刑法中增设贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪，这也是我国贿赂犯罪立法与国际接轨，获得国际社会正面认同的必要立法步骤。
（二）改变防线滞后的欠缺，适当前置贿赂犯罪构成条件
在《公约》规定的需要处罚的贿赂犯罪中，行为人并不已经得到了实际利益，许诺给予、提议给予或者实际给予公职人员本人或者其他人员或实体不正当的利益，均属于犯罪的范围。我国刑事立法中,未将要求或者期约收受贿赂行为犯罪化，刑法的介入相对滞后。我国现行刑法第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节处罚，索贿的从重处罚”。从字面上理解，“受贿所得”的表述显然是指已经取得财物的形态，受贿罪的成立必须是实际收受，而不能包括要求、约定两个阶段。但事实上，受贿、行贿的过程均表现为要求、期约、收受三个阶段。“要求”系受贿者请求给予贿赂的意思表示；“期约”则是受贿者与行贿者双方意思合致将来交付贿赂的约定；“收受”则指受贿者已经从行贿者那里取得了贿赂财物或者对其行使了处分权。正如台湾刑法学者蔡墩铭所言：“在行为之阶段上必须先有要求、然后达成期约、最后进而收受，惟并不要求此三个行为阶段皆须经过，有一于此，受贿者之犯罪即告成立。再者，三个行为阶段逐一实施，但亦不成立三罪，依吸收犯之法理，后行为吸收前行为，故只成立收受贿赂罪，而不论其他。

浅议医疗事故中的民事责任与赔偿

张辉蝗


一、引言
近年来，全国各地医疗事故频频发生，有的双方私了，有的经行政部门调处，还有的患者及其家属根本不知什么是医疗事故，出了问题，自认倒霉，根本就没有想到医方会有过错,自己还有多种渠道寻求赔偿，大量的医患纠纷已通过非诉的途径而消化。然而，随着人们自我保护意识和法律意识的提高，纷纷把信任的目光投向法院，企求法院能给一个公正的说法。由于医患双方各自所站的角度不同，大凡起诉到法院的医患纠纷案件，医患双方几乎没有调和的余地，这些案件往往案情复杂，矛盾突出，争议较大，难以处理。如原告韦某诉被告某市医院医疗损害赔偿纠纷一案，原告诉称自己因受伤到被告处诊治，诊断为：1、右股骨骨髁上端骨折；2、右跟骨骨折。而被告在治疗过程中未尽注意义务，即被告未将其右股骨骨髁骨折行复位固定治疗，而将不属于患处的髌骨、韧带切除，并用二枚螺丝将关节钉死，使右腿不能伸曲，造成其患陈旧性骨折、膝关节坏死等症状；同时未将其右跟骨骨折行融合固定治疗，却将右跟骨缩短致畸形愈合，造成其终身残疾，严重侵害了他的健康权；某市医学院所做鉴定结论也证明被告在医疗过程中有差错，故要求被告给付损害赔偿费和支付进行右膝关节置换术、右跟骨距关节融合术治疗费以及精神损失费共计人民币64万余元。被告则认为该起医患纠纷经 当地鉴定委员会鉴定不属于医疗事故；且某市医学院所做出的“医疗差错”鉴定结论，仅指本院在手术中的处置上有些不当，在医疗过程中并没有原则性错误，医院不承担赔偿责任；至于原告以后是否做“关节置换术和关节融合术”应由原告自行决定，费用自理，不可能由医院支付，故请求法院驳回原告诉讼请求。一个要求赔付64万余元，一个坚持分文不给，尖锐而复杂的矛盾摆在了法官面前。医疗事故的出现，不仅给病患者及其家属带来巨大的痛苦，而且无序的纠纷，巨额的赔偿，也困扰着医院的生存与发展。作为司法工作人员正确把握医疗事故中的民事责任和赔偿原则显得尤为重要。为此，本文拟从对医疗事故的概念进行分析入手，结合我国现行法规的规定和审判实践，对其作一浅析，以期能为同仁、学者提供一点参考。
二、关于医疗事故中的民事责任
新的《医疗事故处理条例》对医疗事故的界定比《医疗事故处理办法》较为科学，内涵更加周延，原办法规定构成医疗事故必须是导致功能障碍，新条例则规定是过失造成患者人身损害。也即过去不能认定为医疗事故的造成人身损害但没有造成功能障碍的医疗损害，现在可以定为医疗事故①。如新条例第2条规定，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。从中我们不难看出，只要在医疗过程中，违法或违章过失造成患者人身损害的，都属于医疗事故。这里就引发出一个责任性质和处理规则问题。我国《民法通则》第106条规定，“公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第119条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”因此，对于过错行为，只要造成损害，均应承担民事责任，更何况医疗事故所侵犯的多为人的生命健康权。但是，在处理具体的医疗事故中，我们应从下列几个方面把握其责任性质和处理规则。
（一）、关于医疗事故的责任性质与责任竞合
由于医疗活动本身的特殊性，国内外民法立法、判例与学说对医疗事故赔偿责任的性质众说纷纭，或认为是侵权责任，或认为是违约责任，或认为是二者的竞合②。由于责任性质决定了归责原则、举证责任、赔偿范围、对第三人的责任等重大问题，为此，笔者认为医疗事故的责任性质主要把握以下几种情形：
1、医疗单位在医疗过程中发生医疗事故的性质与责任竞合
在医疗活动中，就诊人有权要求医疗单位按照医疗科学和行业惯例、规定的要求，合理、谨慎地对就诊人诊断、治疗、护理；医疗单位有向就诊人索取相应的医疗费用的权利，故医疗单位与就诊人之间存在互为对等给付的义务，双方构成合同关系。医疗单位因过失未适当履行其合同义务，构成违约。而这一不适 当履行行为同时又侵害了就诊人的生命健康权这一绝对权，对就诊人造成了一定的损失，又属于侵权行为。这里的违约行为和侵权行为都是医疗者对就诊者的一种加害行为，在这种加害给付的情况下，加害人的过错行为既可以承担侵权责任，又可以承担违约责任，构成责任竞合。相对应的，受害人也既可根据侵权法请求赔偿，也可根据合同法请求赔偿。但基于民法公平原则的考虑，多项请求权并不意味着其在法律上可以同时实现这两项请求权，责任人应依据受害人的选择仅承担其中之一。这里必须注意，请求赔偿的前提必须有人身损害的结果存在，否则，赔偿无从谈起。
2、关于医疗单位拒绝就诊行为的责任性质与责任竞合
按各国立法通例，医疗单位法人在医疗合同关系要约与承诺过程中，负有强制承诺的义务，即就诊人来院求治，应视为要约。我国新《合同法》事实上也采纳了此观点。医疗单位的设立（这里不包括个体诊所），意在向公众提供医疗服务，以备急需，其负有向任何前来就诊者提供医疗服务的义务和向就诊人收取医疗费用的权利，就诊人到医疗单位求治的行为表明了其急迫需要，他们一般会接受治疗和交费。故可根据诚实信用与公序良俗原则，认定基于就诊人求治这一事实，构成二者间合同关系的成立。此关系是因法律的直接规定而认定（而非推定）双方的意思表示一致。对于危重病人医疗单位应当立即抢救；对限于设备或技术条件不能诊治的病人，医疗机构应当及时转诊。故在因医

疗单位拒绝接受就诊造成损害时，可要求其承担违约责任③。同时，由于事关人的生命，基于社会公共利益的考虑，各国均对医疗单位的缔约自由加以限制，规定在其业务范围内有承诺缔约的义务。因此，拒绝就诊本身就意味着基于故意对作为义务的违反，对因此而产生的损害自然应当承担侵权责任。故在此情况下，也构成责任竞合。
3、关于责任竞合的处理原则
由于侵权责任和违约责任在法律上存在巨大的差异，因此对两种责任的不同选择将极大地影响当事人的权利和义务。具体就医疗事故来说，一方面，因合同关系相对于法律关系，当事人双方处于相互信赖的关系之中，法律要求他们负注意程度（指在合同约定中）远高于绝对法律关系的注意义务。故在绝对法律关系中已尽了一定的注意义务而被免责的，在合同关系中也可能因注意程度不够而需要承担责任。另一方面，因侵权责任的损害赔偿不仅包括物质损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿；而违约责任的赔偿仅限于物质损失的赔偿。此外，在诉讼时效、诉讼管辖等方面，二者也有区别。
所以，正如王利明先生所指出的“是依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁”④。对责任竞合，外国立法有禁止、允许和有限制的允许三种作法。从尊重当事人的意志和利益的角度出发，自然以允许当事人从中选择一种民事责任提出请求为妥。此观点亦曾为我国法律所采纳。新的《医疗事故处理条例》出台后，众采以侵权责任提出请求，这既考虑到只要过失造成人身损害就应赔偿，又兼顾到对受害人的精神赔偿，因违约责任是不对精神损害进行补偿的。但在特殊情况下，笔者认为受害人有权进行选择，如在根据侵权责任时效已届满时或加害人已尽了相当的注意义务可能被免责时，则可以违约责任进行诉求。
（二）、关于医疗事故中民事责任的归责原则
基于合同关系提出请求时,合同责任采用过错推定责任为归责原则，此乃各国立法通例，自不待言。而侵权法的归责以过错责任为原则，对过错推定责任和无过失责任须法律明文规定。
由于现代医学的发展使医疗技术水平大大提高，但同时也更为复杂，更有风险。一些国家在医疗事故领域开始采用无过失责任。据此，有人主张我国也应仿效之，但本人认为此说不妥。
首先，我国民法中，在民事责任领域，过错是其核心问题，因为过错责任原则和过错推定责任原则“对于淳化道德风尚、建设社会主义精神文明至关重要”，有“确定行为标准，督促人们的合理行为，自觉履行对他人的法律义务，有效增强人们的法制观念和法律意识；预防损害的发生；协调利益冲突”⑤之功能。所以，在归责时应坚持过错责任。而“无过错责任原则的适用范围是用法律特别限定的，不允许任意扩大其适用范围”⑥。根据我国《民法通则》和《医疗事故处理条例》的有关规定，医疗事故不适用无过失责任，因其责任性质为侵权责任，其归责原则应为过错责任原则。
其次，由于生老病死本属自然规律，医疗过程本身就是充满不确定性的，同时，在医疗过程中损害局部以保护全局往往是治愈病症所必须付出的代价，要求不对就诊人造成损害几乎是不可能的。
尤为重要的是，无过失责任的承担是以行为人从事的活动具有某种特殊危险性为前提的，医疗活动本身不具有这种高度危险性。在医务人员尽了合理、谨慎的注意后，还要求其承担责任有失公平。因此，不考虑不可抗力的影响，采取无过失责任未免要求过于苛刻。尽管无过失责任是与责任保险制度紧密联系的，但不考虑医务人员有无过失就要求其承担责任，必然大大加重医疗单位法人的支付保险费的负担，损害其利益。同时，无过失责任就是社会责任，医疗单位法人必然将保险费的负担转嫁给社会，使医疗费暴涨，最终损害社会利益⑦。
第三，无过失责任不考虑双方的过错，仅以因果关系的存在即要承担民事责任，这样就使责任的承担失去了道德的可非难性，实际上纵容了损害的发生。因此，我国新颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》采用过错推定原则，即行为人若不能提出合理的抗辩事由证明自己没有过错的话，则将被推定为有过错。该原则兼具无过失责任原则和过错责任原则之长，既体现了承担责任的道德可非难性，又减轻了受害人的举证责任，兼顾了当事
⑦参见尹飞《论医疗事故中民事责任的若干问题》。
人双方的利益平衡，体现了民法的公平原则，应当作为医疗事故民事责任的归责原则。
根据这一原则，医疗事故的民事责任其构成要件为：事业单位法人的行为与损害结果间具有因果关系和在医疗过程中存在过失。但医疗单位法人可以通过举证证明损害结果与医疗行为无因果关系和自己的医疗行为无过错而获得免责。
同时，在判定因果关系时，考虑到医疗活动的专业性，对作为非专业人员的受害人来说，医疗事故与损害后果间的因果关系难以判断，故对其举证，还可实行因果关系推定，即在侵权行为和损害结果之间，只要有“如无该行为，即不会发生此结果”的某种程度的可能性，即可认为有因果关系。
（三）、医疗事故中的过错与责任主体
在依法从事医疗服务的公民（即通常所说的个体诊所）出现医疗事故时，对其故意或过失造成的损害，其责任自应自己承担。但根据过错推定责任这一归责原则，法人只有在有过错的情况下，才对行为的损害后果承担责任。由于法人是社会组织体，其行为是通过其内部成员的行为来进行的。不管是法人的内部成员纯粹基于法人的意志而追求某种违法的后果并致他人损害，还是法人内部成员和代理人在执行职务和行使权限的过程中因疏忽或懈怠而造成他人的损害，其过错都要通过具体的个人行为表现出来。在医疗单位法人进行医疗活动过程中，其过错也是通过其内部人员行为中的过错表现出来的。在法人机关成员执行职务有过错行为时，由于其与法人之间存在代表关系， 其行为即被认为

是法人的行为，其过错也就直接表现为法人的过错。而在法人的一般工作人员执行职务时，在合同关系中，因其系法人的履行辅助人，基于合同的相对性，其行为的责任自然由法人承担；在追究侵权责任时，由于其系由法人雇佣或聘请，因此法人对其有选任和监督的义务。当其出现过错时，就表明法人有“选任和监督的过失”，理应承担责任。
但在法人内部成员故意造成损害时，由于其已不是在执行职务，其意志已非法人的意志，体现出的是自己的人格，因此，除应当承担相应的刑事、行政责任外，还应当承担民事责任。但若法人不能举证证明自己不存在“选任和监督的过失”，则因其客观上为故意侵害行为提供了条件，视具体情况也可以要求其承担连带责任。如某人性格存在严重缺陷，在与就诊人发生口角后借手术之机对就诊人实施报复，造成损害，医疗单位法人因有选任过失而应就此承担责任。
（四）、免责约款的效力
在治疗前或治疗过程中，就诊人或其家属常会被要求签定免责合同或免责条款，在依侵权责任提出请求时，因侵权责任不以双方的约定为免责事由，故其无效力发生。但在依违约责任请求时，这种合同或条款的效力有无对责任承担意义重大。在纠纷中，医疗单位常以此为由拒绝承担责任，其实是与法律相悖的。我国《合同法》明确规定“造成对方人身伤害的免责条款无效”。同时，在医疗事故中，并不应采取无过失责任，无论是基于事实还是基于推定， 过错总是追究民事责任时首先要考虑的问

题。因此，若约定在无过错造成损害时应予免责，则这一约款毫无意义，因无过错本来就不会承担责任。即使受害人确实同意在约定过错造成损害应予免责，但由于生命健康权的极端重要性，各国立法一般明文规定对于故意或重大过失致人身伤害的免责约款无效，甚至对加害者追究刑事责任。然而在就诊时，若不及时治疗，就诊人就有病情加重甚至死亡的危险，医疗单位此时要求签订“生死合同”，实际上是乘人之危，就诊人有权请求撤销。但是，考虑到医疗行为本身是一个充满风险的过程，对于免除人身伤害的免责条款如果一概不承认，则势必使医生缩手缩脚，不利于救死扶伤⑧。因此，在一般否认对人身伤害的免责条款效力的前提下，不妨允许法官依据具体情况及公平原则自由裁量。
同时，因医疗服务合同标的、效果难以事先确定，医疗事故的损害亦事先难以估计等特殊性，双方就损害赔偿数额事先达成的协议往往也难保公平，医疗单位法人也往往乘人之危，故对这类协议的处理应同免责约款。
三、关于医疗事故中的损害赔偿
尽管我国《民法通则》规定了十种责任形式，但由于损害赔偿可以最大限度地保护受害人的利益，并可以有效地遏制不法的和反社会的行为 ，“损害赔偿责任是民事责任中最重要和最常见的责任形式”⑨。由于此种责任是财产责任的主要承担方式，直接涉及人们的经济利益，其承担也较困难，因此往往也是法律纠纷中当事人双方争执的焦点所在。
因此，在民事责任领域，根据价值规律和公平原则的要求，全面赔偿原则是各国司法实践的通例，也是现代民法理论中的基本原则之一。全面赔偿原则即对侵害行为，不论行为人在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据财产损失的多少、精神损害的大小，确定民事赔偿的范围，它要求不仅要赔偿直接损失，还要赔偿间接损失；不仅要赔偿财产损失，还要赔偿间接损害。正是通过对损害的全面赔偿，使责任人负担某种不利益，在补偿受害人的损失维护其权利的同时，制裁责任人的过错行为，从而充分起到民事责任制度应有的作用。我国《民法通则》也将其作为损害赔偿的一般原则。如新的《医疗事故处理条例》规定根据伤残等级，按照事故发生地居民平均生活费计算，自定残之日起赔偿30年；但是60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。
（一）、企业性医疗单位法人的损害赔偿范围
因其设立目的在于营利，按照价值规律的要求遵循等价有偿原则进行市场运作，故其收取的医疗费用的高低与其付出的劳务在价值上是相等的。既然在获得利益时适用等价原则，则在遭受不利益时，也即在因过失造成损害时，出于公平的考虑，同样应当适用这一原则。所以，在损害赔偿企业性法人中当然应当对其过失造成的损害予以全部赔偿。只有这样， 才能充分起到民事责

任制度保护公民民事权利，补偿损害，制裁过错行为和教育责任人的目的。
在未因医疗事故造成原办法所规定的就诊人死亡、残疾或组织器官损伤导致功能障碍时，宜依合同法请求医疗单位承担违约责任。此时，应赔偿就诊人的履行利益，即通过赔偿使受害人在财产上恢复到若医疗单位法人合理、谨慎地履行其合同义务后所能达到的状态。笔者认为主要包括：1、自发生医疗事故至通过治疗使就诊人恢复到若未发生医疗事故（或曰若医疗单位法人合理、谨慎地履行其合同义务后）所能达到的状态，这一过程中所花费的医疗、营养费用及因病情加重而转院所花费的交通费等费用；2、因医疗事故误工减少的收入；3、因医疗事故给就诊人造成的可得利益的损失。在承担侵权责任时，应赔偿被害人因其生命健康权受到侵害而遭受的一切财产损害，即所谓维持利益。根据这一原则及我国法律和司法解释的规定，并参照外国立法例，笔者认为在未造成就诊人死亡时，赔偿内容主要包括：1、使就诊人恢复到医疗事故前状态所花费的医疗、营养、交通等费用；2、因医疗事故延长治愈时间造成误工所减少的收入；3、因医疗事故造成残疾所减少的和将会减少的收入及因此多支出的费用。对造成就诊人死亡的，除前两项外还应赔偿因死亡而不能获得的收入和丧葬费。此外，对因医疗事故造成的精神损害视其过错程度与情节轻重予以赔偿，以体现其制裁、抚慰与补偿的功能。对故意或有严重过失者、情节恶劣者，应要求其承担惩罚性慰抚金。