论我国抽象行政行为的可诉性

张红圈


　　摘 要 我国行政诉讼法立法之时，把抽象行政行为排除于行政诉讼受案范围之外。随着我国经济、政治领域改革的深刻变化，我国法制建设在不断地发展和完善。同时，公民法律意识日渐增强，政府依法行政水平逐步提高，具体行政行为的合法性审查得到强化的背景下，对政府的立法、执法水平提出了更高的要求，不仅要对具体行政行为进行司法审查，更要对作为具体行政行为依据的抽象行政行为进行司法监督。虽然我国建立了抽象行政行为的监督机制，但司法监督的缺位使我国抽象行政行为监督机制存在严重的不足。为了更好地保护公民的合法权益，应该将抽象行政行为纳入到行政诉讼范围之中。
关键词 抽象行政行为；可诉性；诉讼范围
　　前 言
　　目前我国的行政诉讼受案范围还比较窄，这反映了我国行政权较强，而司法权相对薄弱的国情现状。因此，为平衡国家的权力分工，建立司法权与行政权的良性互动机制，应在我国现有的法律框架内适当扩大司法权的范围，进一步扩大行政诉讼受案范围。我国目前赋予行政机关能动地理解和执行法律的权力，其中也包括了制定抽象行政行为的权力，并且建立了抽象行政行为监督机制，但司法监督的缺位使我国抽象行政行为监督机制存在严重的不足和缺陷。将抽象行政行为纳入到行政诉讼范围之中，弥补监督机制的不足和缺陷，刻不容缓。
　　一、抽象行政行为的概念与特征
　　抽象行政行为，可以从动态和静态两个方面进行考察分析。从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看，抽象行政行为是指国家机关针对不特定定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等[1]。
　　抽象行政行为是具体行政行为的对称,由于它可以反复适用,且对象具有普遍性,故又有学者称之为普遍行政行为。抽象行政行为具有以下特征：
　　(一) 对象的普遍性
　　抽象行政行为以普遍的、不特定的的人或事为行政对象，即它针对的是某一类人或事，而非特定的人或事。例如，行政机关制定行政规章，规章适用于所有符合规章要求的某一类人或某一类事。
　　(二) 效力的普遍性和持续性
　　首先，抽象行政行为具有普遍的效力，它对某一类人或事具有约束力。其次，抽象行政行为具有后及力，它不仅适用于当时的行为或事件，而且是用于以后将要发生的同类行为或事件[2]。
　　(三) 损害结果难以量化
　　抽象行政行为广泛的社会影响力决定了其行为一旦违法造成损害后果，就难以作出量上的统计和估计。
　　(四) 形式的多样性
　　抽象行政行为可以表现为制定行政法规、行政规章的行为，也可以表现为制定其他规范性文件的行为，或者行政机关在法定权限内，对法律、法规、规章所作的解释。在西方，则可以表现为委任立法行为或法定立法行为[3]。
　　(五) 准立法性。
　　抽象行政行为性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性、和强制性的法律特，并经过立项、起草、审查、决定、公布、备案等一些列程序。
　　二、我国抽象行政行为监督机制的现状
　　根据我国宪法、立法法和组织法的规定，对抽象行政行为的监督途径有三种。
　　（一）人民代表大会的监督
　　我国宪法及地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定对行政机关的行政活动进行监督的条款，从法律上建立了行政权力的监督机制和措施。根据我国宪法第67条第(六)、(七)项的规定：“全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规，决定和命令；有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议①。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条第(十一)项规定:“县级以上 的地方各级人民代表大会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。”第9条第(八)项规定：“乡、民族乡、镇的人民代表大会有权撤销乡、民族乡、镇人民政府的不适当的决定命令②。”上述法律规定，在法学理论上可称为权力机关对国家行政机关所作出的抽象行政行为的立法监督，事实上也是对行政权力进行监督的法律依据[4]。
　　（二）行政机关的内部监督
　　首先，根据宪法第89条第(十三)、(十四)项的规定:“国务院有权改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；有权改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令③。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第(三)项规定:“县以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门不适当的命令，指示和下级人民政府的不适当的决定、命令④。”其次，备案审查和法规清理的监督。从具体做法上看，国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。再次，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。最后，行政复议中对部分抽象行政行为的审查[5]。《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。”
　　（三）人民法院的间接诉讼监督
　　我国现有的抽象行政行为司法审查，具有间接性。首先，抽象行政行为的司法审查，在我国还没有明示的宪法依据，而只有默示的宪法依据。其次，抽象行政行为只是我国现有司法审查的间接对象。根据我国《行政诉讼法》，由人民法院对具体行政行为和抽象行政行为行使司法审查权。但是，我国公民、法人或者其他组织不能直接诉请人民法院对违法抽象行政行为的司法审查。抽象行政行为司法审查的这种间接性具体表现为对规章的“参照” [6]。对于这种司法审查的间接性，即“‘半司法审查’模式表明，抽象行政行为成为我国法院司法审查的间接控制对象”。
　　三、将抽象行政行为排除在我国行政诉讼受案范围之外的缺陷
　　（一）不利于人民法院进行司法监督
　　虽然《中华人民共和国行政诉讼法》认可具体行政行为的可诉性,法院可通过诉讼纠正错误的具体行政行为,但对错误的抽象行政行为却无可奈何。行政机关还会据此作出同样违法的具体行政行为。可见,一个错误违法的抽象行政行为的负面影响远大于具体行政行为。如果法院不能对地方政府出台的行政文件的合法性进行审查,就不能从根本上消除错误的具体行政行为产生的根源,将导致司法对行政的监督权不能充分发挥。
　　（二）相对人的合法权益难以得到真正有效保护
　　抽象行政行为的不可诉性使得其实际享有了“司法豁免权”,法院无权否定违法的抽象行政行为。这会助长行政机关的恣意性,甚至滥用职权,以权谋私制定损害公众的行政文件,而法院却不受理对抽象行政行为提起的诉讼,使得相对人无处寻求救济,这不利于保护相对人合法权益,也不符合我国“依法治国”方略的要求。
　　（三）违背了“司法高于行政”及“司法最终解决”的现代法治原则
　　在法制比较完备的国家,司法权是神圣的,行政权在不具备宪法上的豁免情形时,必须要受司法权的审查。“司法高于行政”以及“司法最终解决”已成为现代法治国家的一项重要原则。而我国现行的行政诉讼制度明显达不到此原则之要求,因为我国宪法并没有规定抽象行政行为的可诉性[7]。
　　四、我国抽象行政行为可诉性的可行性分析
　　从我国法治现状来看，已经具备将抽象行政行为纳入诉讼范围的条件。经过十多年的行政审判实践，人民法院已经积累了审查和处理违法抽象行政行为的经验和力量，修改《行政诉讼法》，扩大受案范围不仅是行政法治的需要，也具备了现实基础。在维持现行法律有关权力机关监督抽象行政行为的前提下，同时赋予人民法院对违法抽象行政行为的审查和处理权，是必要和可行的。抽象行政行为具有可诉性不仅具有社会文化的和制度层面的可行性，也具有操作技术方面的可行性。
　　(一) 已经形成完善司法审查制度的法律文化
　　一国的法治必须根植于更大范围内的文化之中，形成了人们对于法治的普遍认识、习惯以及思维方式。在对一国的法律制度进行改造时，必须考虑其生存的法文化环境，乃至整个国家的文化传统。只有这样，移植的法律制度才能获得其应有的生命力，才能发挥人民期望中的功能。
　　“天人合一”的宇宙观和追求和谐的政治理念造就了中国法律上独特的“集体主义”精神，或称“集体本位”，即法律的社会职能是从维护社会团体的整体利益和秩序出发，来考虑个人的地位、责任、权利和义务。进一步说，通过对个人的制约来维护某种社会团体的利益和秩序。在这里，个人的独立人格没有得到确立，个人的价值没有得到肯定，个人是作为手段而不是作为目的存在。个人的权利、自由被忽视，个人的主动精神被淹没。总之，个人只不过是宗法网络上的一个结[8]。”在法律的天平中间，权利的指针总是倒向社会团体(或整体)，义务的祛码总是落在个人一方。如此的法律文化，造就了我国历史上向来不许“民告官”的传统。新中国成立以后的很长时间里，法制同样没有得到重视甚至遭到了毁灭性摧残。对于行政机关行为的控制主要依靠的是党组织的教化，领导人的个人魅力和自律。这种制度上的缺陷导致了严重的官员腐败问题。而法治理论则让我们明白了制度约束的重要性，行政权力必须受到制约。改革开放以来，特别是社会主义市场经济体制开始提出并着力建设以来，我国十分关注法治的建设，培养公民的法治观念和权利意识，要求行政机关的工作人员具有公仆意识，国家对于法律的重视度在历史上是空前的。随着我国对外交往的加深，很多国外的法律制度或被我国立法所借鉴，或因我国加入一定的组织而自动适用。法治的观念由此深入人心。抽象行政行为作为行政权力的行使方式，应当受到全面的监督，其中司法监督尤为重要[9]。
　　(二) 宪政体制也能容纳司法审查制度的完善
　　总体而言，我国的宪政文明建设需要完善抽象行政行为的司法审查，而且我国现行的宪政体制也能容纳司法审查制度的完善。实际上，对抽象行政行为进行司法审查，在我国现行的宪政体制下具有法律依据。
　　宪法作为国家的根本法，具有最高的法律效力。它的法律地位高于其他一切法律法规等规范性文件，是制定其他一切法律法规等规范性文件的基础和依据。我国现行宪法第2条第1款、第3款规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这在根本法中规定了一切权力源于人民，属于人民，人民是国家的主人，自然拥有管理国家事务等权力。对此，宪法也提供了相关的保障，在第41条中规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”就“国家机关和国家工作人员的违法失职行为”而言，显然包括立法机关、行政机关和司法机关，对行政机关来说，“违法失职行为”并非特指具体行政行为，应该也包括抽象行政行为，也就是行政诉讼法第12条规定为人民法院不受理公民、法人或者其他组织提起诉讼的事项的第2款“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。值得引起注意的是，《中华人民共和国行政诉讼法》在第1条明确表明“根据宪法制定本法” [10]。现行的行政诉讼法，只规定了可以对有关具体行政行为进行司法审查，而没有规定对抽象行政行为的司法审查，实际上缩小了公民所应拥有的宪法权利，有悖于宪法的理念，与宪法的原则和精神相冲突。
而我国现行宪法第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党、各团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究，任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权[11]。”因此，行政机关的一切行政行为包括抽象行政行为都必须维护社会主义法制的统一和尊严，违法的抽象行政行为必须由有权的机关予以追究。
　　现行宪法第123条规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。宪法的上述规定表明，人民法院作为国家的审判机关所行使的审判权是应独立于行政机关的行政权，且不受行政机关的干涉。再结合第41条第2款“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”司法机关是通过严格的法律程序来贯彻执行法律，从而判断个人、组织和国家的行为是否合法(合法最终也必须合宪，违法也可视为“间接违宪”，裁断民众之间及民众与国家之间的纷争，并为合法权利受到侵害的一方提供法律(同样也应当包括宪法)救济[12]。司法是保证受到侵犯的人民的权利得到救济的最后一道屏障，是保证各种法律得以正确实施的最后一道防线，是实现、维护和争取社会正义的最后阵地。
　　特别是《中华人民共和国宪法修正案》第13条增加的“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，为我国法制道路指明了发展方向。“在现代法治社会中，司法则构成了市民的权力基础。因为在宪法面前，公民个人面对国家权力获得自身权利正当性的惟一途径就是司法的保护。司法使得公民个人具有与立法机关、行政机关对抗合宪性、合法性的现实的法律权能，如果公民个人不能穷尽司法救济手段，这就意味着国家权力在合宪性、合法性面前享有特权[13]。”一个国家的可诉范围在很大程度上反映了该国的法治程度和状况。我国的民主政治要发展，法治社会要形成，必须司法要有权威和能够真正地发挥作用，关键在于是否有真正意义上的司法审查。
　　目前，我国宪法不是法院司法审查的直接依据和具体依据，但它“应该是也必须是司法审查的最高依据与最终依据”。对抽象行政行为进行司法审查，其实质是通过司法权对行政权的制约达到对行政权的控制，从而规范行政权的运作和行使，进而保障公民、法人和其他组织的宪法权利。这是宪政精神的体现，也是世界各国宪政的经验总结。司法审查在我国的真正实现，关键在于司法机关能够对抽象行政行为进行审查。这有两点重要意义，一方面是公民基本人权的实现获得了更加可靠的司法保障，另一方面是建立在社会主义法治原则基础之上的司法审查制度，通过法院行使司法审查权来捍卫宪法和法律的权威，从而能够保证行政权的规范运行，给国家行政机关依法行政提供了制度上的保证。
　　(三) 司法监督的优越性
国务院办公厅 教育部


国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步深化普通高等学校毕业生就业制度改革有关问题意见的通知

国办发〔2002〕19号


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
教育部、公安部、人事部、劳动保障部《关于进一步深化普通高等学校毕业生就业制度改革有关
问题的意见》已经国务院同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。

国务院办公厅
二oo二年三月二日


关于进一步深化普通高等学校毕业生
就业制度改革有关问题的意见
教育部 公安部 人事部 劳动保障部

（二OO二年二月八日）

培养与社会主义市场经济要求相适应的大量劳动者和各方面专门人才，不断提高劳动者的素
质，关系21世纪我国社会主义事业的全局。普通高等学校（以下简称高校）毕业生是宝贵的人
才资源，合理使用高校毕业生人才资源是落实科教兴国战略的重要措施之一。党中央、国务院高
度重视高校毕业生就业工作，采取一系列措施，为高校毕业生施展才华创造条件。为切实做好这
项工作，现就进一步深化高校毕业生就业制度改革有关问题提出如下意见。
一、认清形势，深化改革。高校扩大招生后，高校毕业生数量将迅速增加。由于思想观
念、体制和工作等原因，高校毕业生就业产生了一些新的问题，一些地方高校毕业生就业出现困
难。从总体来说，目前高校毕业生数量与各行各业的需求量相比还远远不足，高校毕业生在地区
的分布和结构上也不平衡，就业困难只是结构性的。解决这一问题，需要进一步解放思想、转变
观念，深化高校毕业生就业制度和社会用人制度等方面的改革。高校毕业生就业工作要以“三个
代表”重要思想为指导，紧紧围绕促进国家经济发展和社会稳定的大局，采取积极有效的措施，
进一步转变高校毕业生就业观念，建立市场导向、政府调控、学校推荐、学生与用人单位双向
选择的就业机制，努力实现高校毕业生的充分就业。
二、进一步完善高校毕业生就业工作管理体制。在国务院领导下，教育部、人事部、国家计
委、财政部、劳动保障部、公安部等有关部门密切配合，共同做好高校毕业生就业工作。省（自
治区、直辖市）人民政府可成立由政府主管领导牵头，有关部门参加的领导协调机构，统筹做好
高校毕业生就业工作。要抓紧调查研究，认真研究分析未来几年高校毕业生的就业形势，把高校
毕业生就业工作纳入当地经济和社会发展的整体规划，提出深化改革、妥善解决高校毕业生就业
问题的具体措施。
三、加快调整人才培养结构。高校要根据国家“十五”计划提出的经济、社会发展的需要和
科学技术发展的趋势，加快调整高校学科专业结构和人才培养结构，提高教学质量，使高校培养
的人才更好地适应实际需要。
要进一步加大社会急需专业的招生数量，控制长线专业的发展规模，对教学质量不高、专业
设置不合理而导致高校毕业生就业率过低的学校和专业，要减少招生数量，直至停止招生。
为了适应就业需要，要加强对高等专科学生的职业技能培训，鼓励取得相应的职业资格证
书。深化用人制度改革，逐步在全社会实行学业证书、职业资格证书并重的制度。劳动保障、教
育和人事部门要积极研究探索推行职业资格证书制度的具体办法。
四、拓宽高校毕业生到基层就业的渠道。引导高校毕业生到基层、到中小企业就业是解决高
校毕业生就业问题的主要途径。各级人民政府要抓住西部大开发、小城镇建设和城市社区建设的
有利时机，积极创造条件、拓宽渠道，引导并吸纳高校毕业生到基层和中小企业就业。
1．要根据国家有关规定，做好农村中小学教师的定编和教师资格的认定工作，坚决清退不
合格的教师和代课教师，空出岗位吸纳高校毕业生到农村中小学任教，提高农村义务教育的质
量。
2．继续贯彻《国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步做好1999年普通高等学校毕业
生就业工作意见的通知》（国办发[1999] 50号）精神，鼓励和支持高校毕业生到农村基层支
教、支农、支医、扶贫等工作，经过两三年锻
炼，根据工作需要从中选拔优秀人员到县、乡（镇）机关和学校或企业事业单位担任领导工作，
或充实到基层金融、工商、税务、审计、公安、司法、质检等部门。上述部门、单位的领导和专
业工作岗位，原则上都应由具备大学学历以上并具有相关专业证书的人员担任。
3．鼓励高校毕业生到西部地区工作。对原籍在中、东部地区的毕业生到西部地区工作的，
实行来去自由的政策，根据本人意愿，户口可迁到工作地区，也可迁回原籍，由政府主管部门所
属的人才交流机构提供免费人事代理服务；到西部贫困边远地区工作的高校毕业生，可提前定
级，并根据实际情况适当高定工资标准。
4．录用到各级政府机关工作的应届高校毕业生，要安排到基层支教、支农、扶贫或到企业
锻炼一至二年。中央国家机关各部门从高校应届毕业生中考试录用的公务员，要安排到西部地区
基层单位锻炼一至二年。
五、切实解决非公有制单位聘用高校毕业生的有关问题。到非公有制单位就业的高校毕业
生，公安机关要积极放宽建立集体户口的审批条件，及时、便捷地办理落户手续。用人单位要按
照国家有关规定与所聘高校毕业生签订劳动合同，为其办理社会保险手续，缴纳社会保险费，
保障其合法权益。从事个体经营和自由职业的高校毕业生要按当地政府的规定，到社会保险经办
机构办理社会保险登记，交纳社会保险费。鼓励和支持高校毕业生自主创业，工商和税收部门要
简化审批手续，积极给予支持。上述人员的档案管理，按国家现行有关规定执行。
六、制订鼓励人才合理流动的政策。
1．落实企业用人自主权的规定，鼓励用人单位根据实际需要多招聘高校毕业生。
2．取消对接收高校毕业生收取的城市增容费、出省（自治区、直辖市）费、出系统费和其
他不合法、不合理的收费政策。
3．省会及省会以下城市放开对吸收高校毕业生落户的限制。省会以上城市也要根据需要，
积极放宽高校毕业生就业落户规定，简化有关手续。公安部门对应届毕业生凭用人单位与毕业生
签定的《就业协议书》和高校毕业生所持的《普通高等学校毕业证书》、《全国普通高等学校毕业
生就业报到证》办理其落户手续；对非应届毕业生凭用人单位录（聘）用手续、劳动合同和《普
通高等学校毕业证书》办理其落户手续。
七、完善未就业高校毕业生的有关政策。对毕业离校时未落实工作单位的高校毕业生，档案
管理机构对保管其档案免收服务费用。学校可根据本人意愿，将其户口转至入学前户籍所在地或
两年内继续保留在原就读的高校，待落实工作单位后，将户口迁至工作单位所在地。超过两年仍
未落实工作单位的高校毕业生，学校和档案管理机构将其在校户口及档案迁回其入学前户籍所在
地。
八、进一步整顿和规范高校毕业生就业市场秩序。应届高校毕业生就业招聘会应主要在高校
内举办。跨省（自治区、直辖市）举办的高校毕业生就业招聘会，须经当地省级人民政府主管部
门批准，并接受其监督。要采取措施实现高校毕业生就业市场、人才市场和劳动力市场相互贯
通，实现网上信息资源共享，更好地为高校毕业生和用人单位服务。
九、进一步加强对高校毕业生的思想教育和就业指导。加强对高校毕业生进行正确的世界
观、人生观、价值观和择业观教育，使高校毕业生树立交费上学、自主择业、勤奋创业、终身学
习的观念，树立根据社会需要就业，到基层建功立业的思想，主动到祖国需要的地方干一番事
业。政府有关部门要切实做好高校毕业生就业工作，以提高就业率为中心，加强就业指导，全面
提高服务水平。新闻媒体要加强高校毕业生就业工作的宣传报道，提高用人单位对这项工作的认
识，引导高校毕业生树立正确的择业观，宣传在基层做出突出贡献的高校毕业生的典型事迹，在
全社会营造有利于高校毕业生就业，特别是到基层就业的良好社会氛围。