【内容提要】预防性羁押一直备受理论争议，但很多国家和地区都通过立法规定的方式明确确立了预防性羁押制度或者承认犯罪预防这一羁押理由，我国新修正的《刑事诉讼法》也承认了以预防犯罪为目的的羁押理由。面对预防性羁押适用的现实需要，只有通过立法严格规定其适用范围和适用条件，使预防性羁押的潜在做法制度化、规范化，才更符合　权保障与权力规制的目的。

【关键词】预防性羁押 未决羁押 先行羁押 刑事诉讼法修改 无罪推定



　　预防性羁押是一个较宽泛的概念，以特殊预防为目的、剥夺被处置对象人身自由的相应措施都可以纳入其中。⑴就刑事诉讼而言，大体可以将预防性羁押的概念划分为广义、狭义两大类。所谓广义的“预防性羁押”，是将“预防性羁押”等同于“未决羁押”，即认为预防性羁押就是在有罪判决生效以前对犯罪嫌疑人或被告人予以关押的一种制度，在羁押理由方面与“未决羁押”并没有显著的区别。例如在法国，1970年以前，其审判前羁押一直被称为“预防性羁押”（détention préventive），后改称为“先行羁押”（détention provisoire）。“当人们怀疑犯罪人有可能继续从事犯罪活动或者有可能为了逃避法庭审判而逃跑时，甚至有可能仅仅是采取各种手段阻止预审法官查明事实真相时（隐藏或销毁、湮灭证据，或者对证人施加压力），即使对受指控人实行司法监督的同时规定其履行特定义务仍然不足以阻止上述危险时，先行羁押看来是不可避免的。”⑵在意大利刑事诉讼法典中，也是采用“预防性羁押”的概念来指称所有的未决羁押措施。在布莱克法律词典中，预防性羁押（Preventive Detention）是指：“对在等待审判的过程中有逃跑危险、有伤害他人危险或实施其他违法行为危险的被告人，或有精神疾病可能造成伤害的人的监禁。”⑶在我国，也有学者将“预防性羁押”的概念等同于“未决羁押”来使用。⑷

　　从狭义的角度讲，“预防性羁押”是与“一般性羁押”相对应的概念，两者根据羁押目的的不同而被划分开来。其中，预防性羁押是以预防被追诉者再犯罪为目的的羁押，而一般性羁押是为了“确保被告于侦查及审判中出庭、确保判决确定后接受执行、确保其不会串证或湮灭证据”。⑸在狭义的概念之下，预防性羁押是“出于保护他人和作为社会整体的目的而对被告进行的审前羁押”，⑹“仅限于防止嫌疑人再犯新罪，以维护公共利益和维护公共安全。而其他诸如逃跑、自杀、妨害证据等防范内容（属于一般性羁押原因）不应包括其中。”⑺可以说，狭义的“预防性羁押”加上“一般性羁押”大体等于未决羁押（或广义的“预防性羁押”）的范围。⑻从学界有关预防性羁押的讨论来看，大多是从狭义的角度来界定预防性羁押的，本文也将从这一角度展开论述。



一、预防性羁押的理论争议



　　自预防性羁押出现以来，有关其是否具备正当性的争论就始终存在。在正反两方的激烈争锋中，否定和批判的观点占多数，但持赞同意见的也不少。概括而言，两方争论的焦点主要包括以下几个方面：

　　第一，预防性羁押是否有违无罪推定原则。无罪推定是刑事诉讼的基本原则之一。在预防性羁押的情境下，基于犯罪嫌疑人、被告人可能再次实施犯罪的预测而对其予以羁押有违无罪推定原则的要求，这是预防性羁押广遭诟病的主要原因之一。反对预防性羁押者认为，“所谓的再犯之虞的判定，是以被告过去所犯之罪为基准，显然认为可以从被告过去之犯罪来推定未来之犯罪，就如同以被告过去之前科来推定被告未来之犯罪一样，也就是有罪推定，更何况所谓的被告过去之犯罪，在此阶段还只是嫌疑而已！”⑼美国大法官Thurgood Marshall在United States v．Salerno案中曾经就无罪推定与预防性羁押之间的关系有过如下经典阐述：“捍卫无罪推定原则经常是困难的，有些时候为了坚持这个原则，我们必须付出很大的社会成本。但是，到最后，这些原则必定能保护那些无辜的人。当我们通过走捷径来处理我们认定是有罪的人，不仅那些被错误指控的人会被伤害，我们自己也最终将被损害。”⑽赞同预防性羁押者认为，无罪推定原则仅仅是作用于审判阶段的一项证据方面的原则，并不要求所有被追诉者在审前阶段亦被作为事实上无罪者来对待。⑾多数赞同观点还认为，作为未决羁押的一种，预防性羁押是刑事诉讼中可以容忍的必要的“恶”；各国刑事诉讼制度包括联合国《公民权利与政治权利国际公约》在内，都有未决羁押制度的相关规定；而在未决羁押的理由上，预防性羁押对无罪推定的违反并不比其他类型的审前羁押更严重。

　　第二，预防性羁押是否构成对公民个人自由、平等、公平审判等基本权利的侵犯。对于该问题，美国法理学家罗纳德·德沃金有过专门的论述。他认为，“不管社会大多数人受益与否，一个被指控的嫌疑人在审判之前是自由的。当然，在这些原则和实际需要之间可能存在着冲突，但是这里不是公平妥协的场合，如果原则受到玷污，那就意味着耻辱和悔恨。”⑿同时，罗纳德·德沃金也认为：“依据某人如被保释将会继续犯罪的预测而把他监禁起来等待审判的作法很可能是错误的”，“因为任何这样的预测，如果它是合理的，则它必须基于这样的观点，即一个人是一个具有某些特点的阶层的成员，这一阶层比其他阶层更容易犯罪。……然而，以对某一阶层的判断为基础就把某人关进监狱是不公正的，不管这一判断有多么准确，因为它否认了该人作为一个个人而要求获得平等尊重的权利。”⒀对此，我国台湾地区学者也提出，“所谓防卫社会、预防将来犯罪之发生，本属行政警察之作用，并非刑事侦查及追诉之任务，将危险防卫之概念引进羁押之理由中，因权力滥用之结果，犯罪嫌疑人或被告之人身自由将受不当之侵害。”⒁也有批评者从预防性羁押限制被告人身自由、构成审判前惩罚的角度，指出其触犯了被追诉者享有的防御权、公平审判权。⒂关于预防性羁押是否有违社会正义，赞成者认为，如果被告向法官明确表示：“你如果放我出去，我一定再犯罪”，难道不应该羁押此被告以防止其犯罪？释放被告难道与正义不相容？所以应该容许预防性羁押，但对于如何适用应该谨慎、正确。⒃而对预防性羁押是否妨碍被告行使防御权，有观点认为，事实上所有的羁押都会限制被告防御权的行使，并非只有预防性羁押才会如此，这也是羁押的决定应该特别谨慎的原因之一。⒄

　　第三，预防性羁押是否违反正当程序。在美国，有批评家认为，有关预防性羁押的法律之所以违宪是因为它们缺乏足够的正当程序保护。具体地说，颁布的大多数州法律只是模糊地界定危险性，允许没有作出明确的危险认定就可以羁押被告人，并且没有提供充分的程序保障以保护被告人免被错误地认定具有危险性；而且，即使审前羁押制定法在表面上是合宪的，但适用到具体案件中也可能违宪。⒅对此，美国联邦最高法院在United States v．Salerno案的判决中指出，被羁押者根据保释改革法享有包括获得律师帮助、出示证据、反询问控方证人以及要求控方通过清晰可信的证据支持己方观点等多项权利，而法官在作出羁押决定时要提供书面理由。因此，联邦最高法院认为在这些权利的保护下，审前羁押的程序并不违背美国宪法修正案规定的正当法律程序。⒆

　　第四，预防性羁押是否有悖强制措施的本质属性。在传统大陆法系国家和地区，强制措施被界定为程序性保障手段，其基本属性为诉讼性与保证性⒇。即使在美国，学者们也认为，审前羁押唯一的合宪目的是保护审判程序。(21)基于上述认识，反对观点认为，以预防再犯罪为目的的预防性羁押与强制措施的本质属性是相违背的。例如，有学者指出：“本来，羁押乃为保全被告之最后手段，而非为预防被告再犯之手段；犯罪之预防乃行政执行法或是保安处分执行法之范畴，而非属刑事诉讼法之范畴。”(22)也有学者提出：“预防性羁押与羁押之制度根本格格不入，因为预防性羁押是预防未来犯罪的保护社会安全措施，已经脱逸羁押原来保全追诉、执行的目的。”(23)对此，赞同预防性羁押者认为，“这样的说法基本上并未清楚地说明，为何羁押制度只能为了保全本案追诉与执行的目的存在，而不能增添新的目的……事实上，在刑事程序中加入一个带有行政目的之羁押原因，真正需要去思考的，是再次国家能被赋予多大的行为尺度？针对这样的行为，我们应该用什么样的原则加以审查？”(24)“尽管审前羁押应当努力确保刑事审判的进行，但是也存在其他的同样被认为是审前羁押合法目的的一些目的。”(25)

　　第五，预防性羁押是否具备对社会危险性的科学统计依据。预防性羁押是基于某人存在可能实施犯罪的重大危险而适用的，因此对危险性的评估、预测是否准确是预防性羁押适用中的关键问题。“如果审判法官不能预测危险的行为，那么审前拘押就不可能与减少审前犯罪的目的合理有关。”(26)批评预防性羁押者指出，“虽然被保释的被告所实施的犯罪被认为是‘打击犯罪中面临的主要问题之一’，但有关这种犯罪数量的统计却是零碎的，而且也没有相关信息显示这种犯罪能够被提前预测或预防。”(27)有数据显示，只有20％被预测危险的被告人如果被释放会确实犯暴力罪行，几乎没有理由相信法官的危险性预测会比这更准确。(28)对此，支持预防性羁押者认为，一些被告人具有明显的危险性，例如其具有非常多次犯罪记录等，以至于法官被强烈驱使不能在审前释放他们。(29)

　　第六，预防性羁押是否不利于被追诉者的再社会化。有学者提出，预防性的羁押理由并不利于刑事政策，因为这种羁押有着众所皆知的极不良的执行条件，即违反再社会化的短期自由刑。(30)反对上述观点的学者指出，“这样的论点并未掌握预防性羁押在刑事政策上的意义。预防性羁押的执行是为了保护社会安全，从来不是为了受拘束者的再社会化……以减损自由刑之再社会化功能的角度去衡量羁押的正当性，是一种误会。”(31)

　　预防性羁押的理论争议之大，从上述多个角度的正反两方意见对峙可见一斑。总体而言，反对预防性羁押的观点主要是从刑事诉讼的基本理念和未决羁押制度的应然层面提出的，而肯定预防性羁押的观点则更多地是从现实需求的角度予以论证的。



二、预防性羁押的立法例



　　与上述争锋相对的理论争议不同，预防性羁押在司法实践中呈现出“高歌猛进”的发展趋势。从各个国家和地区有关预防性羁押的规定来看，大致可以分为两种情况：第一种是在立法中明确规定预防性羁押制度，采取这种方式的主要有德国、澳大利亚以及我国台湾地区；第二种是虽然没有明确规定预防性羁押制度，但事实上包含或承认以预防犯罪为目的的羁押理由，例如英国、美国、法国、日本等。

　　（一）明确规定预防性羁押的立法例

　　德国是在立法中明确规定预防性羁押制度最为典型的一个国家。在德国，虽然预防性羁押一直饱受学界批判，但立法规定的适用范围却越来越广。1935年，纳粹在羁押理由中增加了两项规定：持续的危险性及造成公众的不安。依此，当衡量犯行之轻重以及因此罪行所造成的不安已达无可容忍被告再继续享有自由时，则羁押理由即告成立。(32)虽然上述羁押理由在二战后即遭废除，但由此也开启了德国在预防性羁押问题上不断发展的立法进程：1964年，德国刑事诉讼法修正法又将危险性规定为羁押理由，但将其限定在性犯罪案件中；1972年，进一步扩张预防性羁押的范围，将其适用于暴力犯罪、财产犯罪、烟毒犯罪及公共危险罪；1989年，通过刑法修正法将上述适用范围延伸至《刑法》第125a条的犯罪行为。(33)目前，德国的预防性羁押适用于有重要理由怀疑犯罪嫌疑人实施以下犯罪行为的情形：1．犯有与被保护人发生性行为、利用职务之便实施强奸、奸污儿童、强奸或强制猥亵罪；或者2．再犯或连续犯有情节特别严重的妨碍社会秩序、以危险方法伤害他人、伤害被保护人、致人重伤、故意重伤、伤害致死、情节特别严重的盗窃、携带武器进行盗窃或结伙盗窃、抢劫、敲诈勒索、职业性窝赃、诈骗、纵火等危害公共安全之罪以及重大毒品犯罪。就预防性羁押是否正当的问题，德国联邦宪法法院曾针对有关性犯罪的预防性羁押作出裁判，认为在极其例外的情况下，为保护社会大众免于遭遇重大性侵害犯罪而发动羁押并不违宪。(34)据统计，在2000年，前西德各州共有1071人被采取了预防性羁押措施。(35)

　　澳大利亚于2005年12月6日出台的《2005年第2号反恐怖主义法》对预防性羁押作出了明确规定。该法第四编“控制性和预防性羁押的命令”对1995年《刑法典》的相关内容进行了修改和增删。根据该法规定，基于以下目的，对犯罪嫌疑人可以进行短期羁押：（a）防止即将发生的恐怖主义行为；（b）为保全证据，或者涉及到了最近的恐怖主义行为。同时也规定，犯罪嫌疑人在下列情况下，对其适用预防性羁押：（a）有合理理由怀疑犯罪嫌疑人：（ⅰ）将要实施恐怖主义行为；（ⅱ）持有与恐怖主义行为的准备、实施相关物品；（ⅲ）已实施恐怖主义行为的预备、计划行为。（b）预防性羁押可以预防恐怖主义行为的发生。（c）根据第（b）项的规定，对犯罪嫌疑人羁押是正当的。(36)

　　我国台湾地区于1997年“刑事诉讼法”修订中增加了第101条之一第一项规定：“被告经法官讯问后，认为犯有下列各罪，其嫌疑重大，有事实足以认为有反复实施同一犯罪之虞，而有羁押之必要者，得羁押之……”该项规定直接确立了台湾地区的预防性羁押制度。之所以在强调人权保障的司法改革潮流中增设预防性羁押，其修法理由是：“当前治安败坏之际，被告有继续或反复实施同一个犯罪倾向，如犯家庭暴力、纵火、恐吓取财、诈欺等罪行，将犯人放出去，其可能再次实施，如此将对社会造成安全上的威胁”。(37)台湾地区上述修法内容公布之后，虽然招致各界批判，但预防性羁押在司法实践中的运用却日趋频繁(38)，而立法有关其适用范围的规定也呈日益扩大之趋势。2001年6月，台湾地区“刑事诉讼法”有关预防再犯羁押的上述条款又被修正，增加了可以实施预防再犯羁押的具体罪名。(39)

　　上述国家和地区有关预防性羁押的规定虽不尽相同，但也包含一致之处，主要有以下几方面：

河北省人民政府


河北省社会保险费征缴暂行办法

(2001年12月13日河北省人民政府第49次常务会议通过 2001年12月29日河北省人民政府令〔2001〕第25号公布 自2002年3月1日起施行)




第一条为加强和规范社会保险费征缴工作，保障社会保险金的发放，根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。

第二条本省行政区域内的基本养老保险费、失业保险费(以下统称社会保险费)的征收、缴纳，适用本办法。

第三条县级以上劳动和社会保障行政部门负责本行政区域内社会保险费的征缴管理和监督检查工作。劳动和社会保障行政部门的社会保险经办机构具体负责社会保险登记、缴费申报、缴费基数核定和稽核工作。

第四条社会保险费由地方税务机关按照属地管理原则征收，分级入国库。但原行业统筹企业、中央直属军工企业和省属农垦企业的基本养老保险费由省地方税务机关直属机构征收。

地方税务机关有权对缴费单位和缴费个人缴纳社会保险费情况进行监督检查。

第五条社会保险基金实行收支两条线管理，由财政部门依法进行监督。

第六条省社会保险费年度征收计划，由省劳动和社会保障行政部门会同省地方税务机关编制，经省财政部门审核，报省人民政府批准后执行。

第七条基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工，城镇个体工商户及其雇工。

自由职业者可以参加基本养老保险，其基本养老保险费比照城镇个体工商户缴纳。

失业保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。

第八条社会保险按险种分别建立调剂金制度。失业保险调剂金的比例为设区的市依法应当征收的失业保险费总额的百分之十。省基本养老保险调剂金的比例为设区的市依法征收的基本养老保险费总额的百分之五；设区的市基本养老保险调剂金的比例为县级依法征收的基本养老保险费总额的百分之十。

社会保险调剂金由财政部门缴拨，未按规定上解社会保险调剂金的，由上一级财政部门从转移支付中扣减。

第九条本办法施行前已参加社会保险的缴费单位，应当自本办法施行之日起三十日内到当地地方税务机关办理社会保险缴费登记。

本办法施行前尚未参加社会保险的缴费单位，或者本办法施行后成立的缴费单位，应当自本办法施行之日或者成立之日起三十日内，持营业执照或者登记证书等有关证件，到当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记，到地方税务机关办理社会保险缴费登记。

第十条缴费单位的社会保险登记事项发生变更或者缴费单位依法终止的，应当自变更或者终止之日起三十日内，到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记手续；自办理变更或者注销社会保险登记手续之日起十五日内，到地方税务机关办理变更或者注销社会保险缴费登记手续。

缴费单位在办理注销登记前，应当到地方税务机关结清应缴纳的社会保险费、滞纳金、罚款。

第十一条对申请社会保险登记的缴费单位，社会保险经办机构应在五个工作日内审核完毕，发给社会保险登记证件。

第十二条社会保险费按月征缴。缴费单位应当于每月三日前，向社会保险经办机构办理缴费申报，社会保险经办机构应当进行即时审核，因特殊情况不能即时审核的，应当于收到缴费申报材料二日内审核完毕。

缴费单位必须于每月十日前，持社会保险经办机构核准的社会保险费申报表到地方税务机关办理缴费手续，并以货币形式全额缴纳社会保险费，由地方税务机关开具社会保险费征收凭证。

征收凭证统一使用税收票证。

第十三条地方税务机关可以委托有关单位代征少数零星分散的社会保险费，并发给委托代征证书。

第十四条社会保险费不得减免。但缴费单位有下列情形之一的，可以向所在地县级以上地方税务机关申请缓缴社会保险费：

(一)濒临破产，在法定整顿期间的；

(二)经营发生严重困难，依法停产整顿三个月以上并且发不足或者发不出工资的；

(三)自然灾害造成严重损失，无法正常生产经营的；

(四)经县级以上人民政府工商行政管理部门批准办理停业、歇业的个体工商户；

(五)短期货款拖欠影响正常缴费的；

(六)省劳动和社会保障行政部门和地方税务机关规定的其他情形。

经批准缓缴的，在缓缴期内免缴滞纳金。缓缴期最长不超过六个月。缓缴期满后，应当如数补缴社会保险费。企业申请缓缴，须经企业职工代表大会或者工会委员会讨论通过，并提出补缴计划。

地方税务机关应将缓缴情况及时通知社会保险经办机构。

第十五条社会保险经办机构应当及时向地方税务机关提供缴费单位社会保险登记、变更登记、注销登记以及缴费申报的情况。

地方税务机关应在次月十五日前向社会保险经办机构提供缴费单位和缴费个人的缴费情况。

第十六条地方税务机关在征收税费过程中，发现应参加社会保险而未参加的单位，应当告知到社会保险经办机构办理社会保险登记，并将有关情况通知社会保险经办机构。

第十七条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由地方税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。

第十八条对地方税机关已责令限期缴纳，但逾期仍未按规定缴纳，或者拒不缴纳社会保险费的缴费单位，县级以上地方税务机关可以依法采取以下措施，直至申请人民法院依法强制征收：

(一)书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴；

(二)扣押、查封、拍卖、变卖其价值相当于应缴费额的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴费款。

第十九条缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记、注销登记，或者未按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一千元以上五千元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处五千元以上一万元以下的罚款。其中是个体工商户的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正；情节严重的，可以处五百元以上二千远以下的罚款；情节特别严重的，可以处二千元以上五千元以下的罚款。

第二十条缴费单位迟延缴纳社会保险费的，由县级以上地方税务机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五千元以上二万元以下的罚款。

第二十一条劳动和社会保障行政部门、社会保险经办机构或者地方税务机关的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，致使社会保险费流失的，由劳动和社会保障行政部门或者地方税务机关追回流失的社会保险费，并依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十二条本办法所称个体工商户及其雇工不含离退休人员、已达到国家法定退休年龄人员和已参加社会保险人员。

第二十三条本办法所称“以上”含本数，“以下”不含本数。

第二十四条本办法自2002年3月1日起施行。1999年3月31日河北省人民政府发布的《河北省基本养老保险费征缴暂行办法》同时废止。