奸淫幼女犯罪主观要件探究
　——兼评《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条

[内容提要] 《刑法》第236条没有明确规定奸淫幼女犯罪需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女。因此，有人认为，我国刑法对奸淫幼女犯罪是严格责任，双方自愿发生性关系，只要被奸淫对象的年龄不满14周岁，行为人就构成强奸罪；有人则认为，根据主客观相统一原则，双方自愿发生性关系，只有行为人明知被奸淫对象为不满14周岁幼女的情况下，才能构成强奸罪。最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》明确了与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主观要件为“明知对方是幼女”，但又规定不构成犯罪的主观要件为“确实不知对方是幼女”，客观要件为“未造成严重后果，情节显著轻微”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》则坚持了主客观相统一原则，又规定了应当认定行为人明知对方是幼女的几种具体情况，做到了法网恢恢疏而不漏，对保护未成年人健康安全成长，免受违法犯罪侵害起到了积极作用。
[关键词] 奸淫幼女 犯罪 主观要件

一、引言
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《意见》），《意见》第19条第一款规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。第二款规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。第三款规定，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
《意见》一发布，马上有人提出了异议，认为《意见》提出“不满十二周岁”概念，虽然是为了加强对12周岁以下幼女的绝对保护，即不考虑行为人是否明知对方是幼女，奸淫即构成犯罪。但实际上是将已满12周岁未满14周岁幼女成了置于幼女与未成年少女之间的过度年龄，不利于对这一年龄段的幼女的保护。
奸淫幼女构成犯罪是否以主观上的明知为条件，是由来已久的问题。这个问题出自对刑法条款的理解。1997《刑法》第236条第二款规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。这一规定与1979《刑法》第139条第二款相同，条款没有“明知”的字样。
司法实践中，既有因不“明知”幼女奸淫而不定罪的案例，也有不“明知”幼女奸淫照样定罪的案例。从历来的情况看，在确实不“明知”的情况下，不以奸淫幼女定罪是倾向性的做法。但由于刑法没有“明知”的明文规定，奸淫幼女构成犯罪是否以“明知”为条件的问题并没有在司法实践中得到真正解决。
学术界看对此问题更是众说纷纭，虽然众说纷纭，但反映的就是两种态度：“肯定说”或者“否定说”。“肯定说”认为构成强奸罪除了行为人对幼女实施了奸淫行为外，还必须明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女；“否定说”则认为不论行为人是否知道被奸淫对象是幼女，只要客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为就构成强奸罪。“肯定说”与“否定说”各不相让。
为了解决这一困扰司法实践的问题，最高人民法院就辽宁省高级人民法院请示奸淫幼女案的不“明知”问题，作出批复。然而，该《批复》出台后并未停止争议，反而引发社会各界围绕《批复》发生一场论争。
（说明：本文所称的奸淫幼女犯罪主观要件仅指双方自愿发生性关系构成强奸罪的主观要件）
二、奸淫幼女犯罪主观要件的司法解释
1、《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》
最高人民法院《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》指出：“京、津两市法院……至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理，如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。上述经验我们认为是适当的，各地法院可以根据具体情况参酌运用”。这个文件名为检查总结，但其经最高人民法院审判委员会第26次会议通过下发，实是一个司法解释。
2、《关于审理强奸案件有关问题的解释》
2000年2月16日，最高人民法院发布《关于审理强奸案件有关问题的解释》：对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。
3、《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
2006年1月11日，最高人民法院发布《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
但以上三个司法解释中的相关规定是对未成年被告人的特殊保护，理由也不是由于未成年被告人的行为能力不明知被害人不满14周岁不追究责任，也就是说并非将年龄作为认定主观要件的标准。
4、《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》
2001年6月11日，最高人民检察院发布了《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（下称《解释》）：行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。
5、《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》
2003年1月17日，最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（下称《批复》）：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
6、《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》
2003年8月6日，最高人民法院《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》：我院于2003年1月17日发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）。近期以来，一些高级人民法院就如何正确理解和使用《批复》问题向我院请示。为正确适用法律，依法惩治侵犯幼女人身健康权利的犯罪活动，坚决保护幼女人身权利，针对司法实践中的法律适用疑难问题，我院正在调查研究的基础上制定新的司法解释。在此期间，《批复》暂缓适用。
7、《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。
三、围绕《批复》的论争。
（一）《批复》的由来
《批复》缘于辽宁省一个奸淫幼女案件。该案大致案情是：被害人徐某，女，1989年5月2日出生（案发时13岁），身高1.65米，体重60.2公斤。徐某在2002年2月以网名“疯女人”上网与人聊天，除夕之夜，她在网上遇到一个网名叫“百密一疏”的男孩，两人聊了一晚，第二天晚她打电话给“百密一疏”，说自己不想回家，想找地方住，当晚二人发生了性关系。后来徐某又在网上遇到了“热血燃烧”，两人也发生了性关系。2月18日晚，她在网上遇见了17岁的浩天，她主动去找他，先后与浩天及浩天的两个表兄弟发生了性关系。此后，徐某又与两个网友发生了性关系。后来，她遇到鞍山市某高校学生陈冬，在陈的宿舍住了10天，后被举报。公安机关抓获了45天内与“疯女人”发生性关系的8人中的6人。这时，浩天等才知道这个一直自称19岁的“疯女人”其实还只有13岁。
本案由某区人民检察院向该区人民法院提起公诉。区人民法院经审理后，确认该案奸淫幼女事实，但对被告人的行为是否构成犯罪存在分歧，遂请示中级人民法院。中级人民法院对被告人的行为是否构成犯罪同样存在分歧，遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院认为该案涉及对我国《刑法》第236条第二款规定的正确适用，具有普遍性，就最高人民法院请示。最高人民法院研究后作出《批复》。
《批复》发布时，最高人民法院研究室负责人介绍说，《批复》能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更准确、有力的贯彻执行。我国《刑法》第236条第二款规定:“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这一规定体现了对奸淫幼女的犯罪行为给予从重处罚的原则。但刑法条文缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件，《批复》体现了刑罚适用主客观相一致的原则。该负责人同时强调，“确实不知”必须要有足够的证据证明。对于批复中的“明知”，他解释为“知道或应当知道”。
（二）对《批复》的关注和争议
《批复》一经发布，即为全社会所瞩目，立即引起了广泛的关注和争议，人们褒贬不一，评价大相径庭。
对于《批复》，无论社会还是法学界，基本上分为两派：强烈反对或坚决支持。双方的争论主要围绕《批复》规定“明知”不满十四周岁这一主观要件是否应该存在。就法学界而言，具有代表性的观点有两派：
知名法理学家朱苏力尖锐抨击了《批复》，刑法学界则基本是一边倒的支持、赞成《批复》。
朱苏力发表了《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，主要观点是，《批复》违背保护十四岁以下少女这一弱势群体的基本公共政策，对幼女的保护应采取严格责任，奸淫幼女不论是否“明知”都构成犯罪；《批复》有可能带来不可预期的社会后果，有利于某些特殊群体的非法犯罪行为；《批复》还有越权违法的嫌疑。朱苏力事实上是将民间话语学者化，将民间对《批复》的质疑系统化。
刑法学界观点则主要集中在《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》，主要观点是，主客观相统一原则必须坚持。我国刑法中的奸淫幼女犯罪无须确立严格责任。对幼女的确应该进行保护，但并不是只有采取严格责任才是特殊保护，《批复》不会放纵犯罪。对《批复》中的“明知”应正确理解。在强调刑法保护机能的同时，应同样关注其保障机能。
　　全国妇联对《批复》反应强烈，提出了质疑，全国妇联一名负责人提议，妇联应专门提出提案，建议最高人民法院撤销这一司法解释。
《批复》作出不到七个月，最高人民法院即发出《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》。可以看出最高人民法院对这一问题持十分审慎的态度。
四、最高人民法院对孙晓梅《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》的回复。
2009年下半年，全国人民代表、中华女子学院女性学教授孙晓梅向最高人民法院提交了一份《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》。
孙晓梅在报告中提出两个问题，针对目前有些司法机关仍在沿用该司法解释的混乱情况，最高人民法院需要采取哪些补救措施？该司法解释已经被暂缓执行了6年，如果不符合刑法的立法精神，是否还有继续“缓”下去的必要，是否应当在调研后正式发布予以废除的声明？
最高人民法院在给孙晓梅的回复中，说明了“暂缓执行”的原因，表示正在全面研究此类犯罪行为特点，尽快寻找合适的解决方案。
最高人民法院在回复中指出，《批复》发布施行后，引起社会较大争议。争议的主要原因在于：
我国刑法第236条没有明确规定成立奸淫幼女犯罪行为需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女，从条文的字面含义分析，我国刑事立法对奸淫幼女犯罪行为坚持的是严格责任，只要被奸淫对象的年龄不超过14周岁，行为人就构成奸淫幼女犯罪，就应当以强奸罪从重处罚，不需要行为人对幼女年龄的明知，这是社会上一大批人坚持的观点。
另一种观点认为，根据我国刑法总则的规定和有关理论，奸淫幼女犯罪属于故意犯罪，只有在行为人对构成犯罪事实的一些客观因素明知的情况下，才能成立故意犯罪。被奸淫对象的年龄是奸淫幼女犯罪中一个极其重要的客观事实，行为人客观上必须明知被奸淫幼女的年龄，才能构成犯罪，律师界、法学界大多数人坚持这种观点。
贵州省安顺市人民政府办公室


市政府办关于转发《安顺市体育比赛奖励办法》的通知
　
安府办发〔2009〕124号


各县、自治县、区人民政府（管委会），市人民政府有关工作部门：

《安顺市体育比赛奖励办法》已经市人民政府第72次市长办公会议审议通过，现转发给你们，请认真贯彻执行。

附: 《安顺市体育比赛奖励办法》




二○○九年十一月十九日

安顺市体育比赛奖励办法

第一章 总 则

第一条 为进一步促进安顺市体育事业发展，规范体育比赛奖励，激发、鼓励和调动运动员、教练员及工作人员的积极性，促进运动员在体育比赛中顽强拼搏、争创好成绩, 根据《中华人民共和国体育法》、《贵州省体育条例》及有关规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条 对参加省及以上体育比赛中成绩特别突出的运动员和做出突出贡献的教练员、工作人员，给予奖励。奖励坚持精神奖励与物质奖励相结合，以精神奖励为主的原则。

对在体育比赛中成绩特别突出的运动员和做出突出贡献的教练员、工作人员，按照有关规定予以嘉奖、记功、授予荣誉称号。

对在体育比赛中成绩特别突出的运动员和做出突出贡献的教练员、工作人员，在评先选优中予以优先。

第三条 本办法所称运动员是指代表国家、省参加全国及洲际以上体育比赛的安顺市籍运动员，以及代表安顺市组队参加省级比赛的运动员。

第四条 本办法所称教练员是指市体育训练中心从事业余训练的教练人员和由市体育部门明确的承担业余训练任务的其他人员。

第五条 本办法所称工作人员是指市体育部门长期从事竞训管理工作的直接负责人员和市体育训练中心管理人员及相关工作人员。

第六条 奖励经费纳入市级财政预算，由市体育部门据实造册，报市人民政府批准执行。

第二章 奖励办法

第七条 对运动员的奖励：
（一）代表安顺市参赛的运动员的奖励：
参加省级体育比赛获个人项目前三名的，按本办法规定标准分别予以奖励；获其他录取名次，由市体育部门或会同有关部门拟定奖励标准予以奖励。

参加省级体育比赛获集体、团体、多人项目录取名次的，主力队员按本办法规定奖励标准予以奖励，非主力队员按主力队员的60%予以奖励。

代表安顺市参加省运会的运动员获得的名次计分，按每分60元标准计奖；参加省级以上体育比赛带入省运会的带入分，按省运会标准进行奖励。其他比赛的名次计分不予奖励。

获得多项录取名次和名次计分的，累计计奖。

以个人项目比赛成绩累计加分排列团体成绩，个人获奖成绩已计奖的，该团体成绩不再评奖。

（二）安顺市籍运动员代表贵州省、国家参加国家级以上体育比赛获得的前三名，按本办法规定予以奖励；计入安顺市的成绩按相关标准予以奖励。

（三）运动员在省级以上比赛破纪录的，按该项目第一名奖金的60%发给破记录奖；破多次纪录的，其余按第一次的50%予以奖励。

（四）对在平时训练中能按要求完成训练计划、训练刻苦的运动员，按有关规定发给平时训练奖（生活补贴）。对表现特别优秀、成绩特别突出的运动员，予以重点倾斜。

（五）在市体育训练中心参加业余训练未享受生活补贴的运动员所获名次和名次分按上述标准的两倍计奖（此款不含教练员）。

（六）安顺市运动员对外交流代表其他地、州、市参赛的，不在此列。

第八条 对教练员的奖励：

（一）所带运动员参加省级比赛获个人项目奖励的，教练员同奖（含名次和计分奖励）；获集体项目和多人项目奖励的，教练员按运动员平均奖金的四倍计发；获团体项目奖励的，教练员按运动员平均奖金的二倍计发。

（二）选调、输送到省训练单位训练的运动员，代表安顺市参加省级比赛取得录取名次及名次计分，运动员及省训练单位一名教练员按本办法规定标准予以奖励，安顺市教练员以该名运动员送省训练单位训练时间，按运动员所获奖金的比例予以奖励。

训练时间 1年内 1—2年内 2—3年内 3—4年内
奖励比例 80% 60% 40% 20%


（三）安顺市运动员选调、输送到省训练单位训练后，代表贵州省参加全国以上比赛，运动员按本办法规定标准奖励，安顺市教练员以该名运动员送省训练单位训练时间，按运动员所获奖金的比例予以奖励。

输送时间 1年以内 1—2年内 2—3年内 3—4年内
奖励比例 50% 40% 30% 20%


（四）每输送一名运动员到省级专业队或省训练单位训练后输送国家队的，安顺市教练员以该名运动员在安顺市训练时间，按以下标准进行奖励。直接输送到国家队的，按以下标准的二倍进行奖励。(训练时间以市体育部门档案为准)。

训练时间 3个月 一年 二年 两年以上
奖金额（元） 300 500 700 1000


（五）争取省优秀运动队从省外引进的运动员到安顺市注册，每引进1人一次性奖励500元。

（六）对省体育部门评定的最佳优秀苗子，每一名奖励其教练员300元。

（七）县（区）项目布局学校和其他训练单位所训练运动员直接代表安顺市参加省级比赛获奖的，其县区和其他训练单位教练（以下简称县区教练）按安顺市教练员奖励办法予以奖励。

（八）县（区）项目布局学校和其他训练单位训练学生选拨到市集训后参加省比赛获奖的，市、县区教练按运动员所获奖金的比例予以奖励。

市级训练 3个月内 3—6个月内 6—9个月内 9月—1年内
县区教练
获奖比例 80% 70% 60% 50%
市级教练
获奖比例 50% 60% 70% 80%


（九）县（区）项目布局学校和其他训练单位输送运动员到市训练中心训练后参加省级比赛获奖的，其县区教练以该运动员输送到市时间，按运动员所获奖金的比例予以奖励。

训练时间 1年内 1—2年内 2—3年内 3—4年内
获奖比例 50% 40% 30% 20%


（十）奥运项目教练员的奖励按以上标准计奖。非奥项目教练员的奖励按以上标准的50%计奖。

第九条 对其他工作人员的奖励：
（一）凡签订项目目标责任合同的领队，按该项目教练员奖金的30%予以奖励。
（二）凡签订目标责任合同的科研、医务、教师等工作人员，按其保障服务的运动员奖金总额的20%计奖。
（三）对市体育部门长期从事竞训管理的工作人员，按其人员数以教练人员人均奖金核定总额。

第十条 安顺市运动员参加本办法所述项目外的省级以上正式体育比赛，所获成绩比照相应级别赛事奖励标准予以奖励。

第三章 奖励标准

第十一条 世界级比赛奖励标准：
单位：人民币（元）
名次
奖金 一 二 三
奥运会 100000 50000 40000
残奥会
青奥会 50000 25000 20000
世锦赛
世界杯赛 20000 10000 6000


第十二条 洲际比赛奖励标准：
单位：人民币（元）
名次
奖金 一 二 三
亚洲运动会 20000 10000 8000
亚锦赛
亚洲杯赛 5000 3000 1000
亚洲青少年赛 1000 800 500


第十三条 国家级比赛奖励标准：
单位：人民币（元）
名次
奖金 一 二 三
全国运动会 50000 25000 10000
全国少数民族
运动会 20000 10000 6000
全国残运会
全国农运会 10000 6000 4000
全国锦标赛
全国冠军赛
全国青运会 3000 2000 1000
全国青年赛 1500 1000 800
全国少年赛 1200 800 600


第十四条 省级比赛奖励标准：
单位：人民币（元）
名次
奖金 一 二 三
全省运动会 1000 800 700
省少数民族运动会 800 600 500
省残疾人运动会
省农民运动会 700 500 400
省青少年运动会 600 400 300
省锦标赛 500 300 250


第四章 附则

第十五条 本办法适用于上述所列的体育比赛和国家、省体育部门举办或参与举办的正式体育比赛，不含国内外邀请赛、互访赛、协作赛、分区赛。

第十六条 本办法未尽事宜，由市体育部门商有关部门研究提出方案报市人民政府审批。

第十七条 本办法由市体育部门负责解释。

第十八条 本办法自印发之日起执行。