用知识产权解农业产业化之困

农业产业化是围绕一个或多个相关的农副产品项目，组织众多主体参与，进行生产、加工、销售一体化的活动，把产供销，贸工农，经科教紧密结合起来，形成一条龙的经营体制，在相互合作参与过程中，各方结成了较紧密的经济利益关系。

农业产业化西方国家称为农业一体化，它始于美国的养鸡业，从20世纪80年代开始，世界农业产业化已进入蓬勃发展阶段。加入WTO后。国外的农产品又便宜质量又好农产品将进入我国，对我国农业将造成巨大的冲击，我国农业的出路只有走农业产业化的道路。只有农业产业化可以战略性调整我国农业结构，促进农业科技创新，提高我国农业竞争力，提高农业的整体规模效益，增加农民收入。

农业产业化之困境

农业产业化的主要特征是专业化和集中化，国外的农业专业化造就了农业产品各链条中专业的大型公司，专业的生产区域，形成玉米带、棉花带、畜牧带等各具特色的农业带。农业集中化使农场数目减少，土地更加集中，农场经营规模不断扩大，可以进行大规模的机械化生产，生产成本进一步降低。但是我国农业产业化面临以下困境：

1、土地极端分散，造成生产者的极端分散。

中国因为特殊的政策背景和几千年的历史传统，我们要走农业产业化则比西方国家要艰难许多。我国实现与大多数国家不同的土地政策，农业最根本的东西——土地被极端分散在各个家庭中。农村改革的核心是将土地承包给农民自主经营，原来相对集中的农村土地被分割成一小条、一小块，按人头平均分配到各家各户，大多数地方，一家只有三四亩地，还被分割成很多的小块，中国非常干净彻底地成了真实意义上的小农经济。由于土地的极端分散，造成生产单位极为分散，可以用亿作为计算单位。这些以农户为单位的生产者，各自为战，在自己的承包地里重复几千年来一贯种植方式，生产力水平极为低下。

2、农产品的生产、销售、加工完全脱节。

我国在计划经济年代机械简单地理解和运用社会再生产和社会分工的理论，设置许多与各行各业及社会再生产的某些环节相对应的部门，用这些部门对其进行全封闭的管理，人为地切断了农业的生产，加工和销售之间的有机联系，使农业的生产、销售、加工完全脱节，各自相互独立，这种状况持续至今并没有从根本上打破。而且农产品在销售和加工环节也极为薄弱，销售商大都是当地农民临时性自发组成起来的销售队伍，这些人员在生产季节从事农业生产，收获后，自发组成起来进行贩运，组织随意而且分散，非常的不稳定，销售金额也不是很高，更为糟糕的是这些销售队伍会互相进行恶性的竞争，他们缺乏商业诚信，经常以次充好，毁坏农产品形象。而农产品的深加工多数停留在作坊中。

在目前的中国，我们无法模仿国外的模式，我们的土地极端分散在数以亿计的农户手中，短时间内，谁都不能改变我国土地分散的状况。土地的分散，使单个的生产者（农户）显得非常脆弱，农民在生产上仰仗天气，在收入上仰仗运气，丰产也不能带来丰收，农民收益不能得到保证。农户更没有能力去通过科研提升种植水平，改良品种，提高产品的品质，以致我国农业生产长期只能在很低的层次上徘徊，生产成本不能降低。

我国现有农业产业化模式

农业产业化已经提了很多年，也进行很多年的尝试，到目前止我国农业产业化主要有这几种类型：

1、政府主导型

我们也看到政府在非常努力地推动我国农业产业化，但我们看到更多的是在地方政府引导、支持或者强制下，在农业产业化过程中树立了一些“万亩果园”、“示范基地”等，种植、养植规模上去了，效益却并未显现，甚至反而成为农民的负担，严重挫伤了广大农民的积极性，也损害了政府的威信和信誉。

政府的利益诉求目的和农民是不一样的，政府官员急功近利的在自己的任上造就形象工程，他们没有切实深入了解农民的利益需求，不去将当地经济放到整个国内国际市场中去考察，系统全面地探索农民可以持续发展的道路。比如江西某县为了树立当地棉花产业的形象，强制拔掉农民已经种植的其他经济作物，改种棉花，结果当年由于全国棉花种植面积大幅度增加，棉花大丰收，造成棉花价格大跌，棉花滞销，使当地农民利益受到严重损害。政府主导的农业产业化从长远来看难有成功的案例。

2、龙头企业带动型
这种类型是近年来政府一直在倡导的，龙头企业带动型是指以农副产品加工或流通企业为龙头，通过合同等方式将多种利益联结。该类型一般以“公司+农户”的基本组织模式，“公司+农户”形式的主要特点，是龙头企业与农户结成紧密的贸工农一体化生产体系。龙头企业与农户签订产销合同，企业对农户提供全过程服务，有的还实行优惠价格并保证优先收购，农户按合同规定向企业交售农产品，由龙头企业加工、出售制成品，这种形式在养殖业特别是外向型创汇农业中最为流行。

龙头企业带动型看上去很美丽，其实仔细分析我们可以发现是非常乌托邦的。企业是以盈利为目的，龙头企业当然不是天使，它存在的目的也是为了盈利，那么它和农户是有利益冲突的，如果将龙头企业与农户利益过于紧密联系，那么农户将对龙头企业将处于非常依赖的地位，当一个人的生活需要仰仗其他人的鼻息时，这时人将失去独立自主能力，只能任人宰割了。当农户已经完全依赖龙头企业时，任何人都无法保证龙头企业不会以自己利益为重，而损害广大农户的利益。而且将当地所有农户的利益全部维系在一家企业上，其风险也是巨大的，龙头企业的任何经营上的风险都将波及到千家万户，一荣而不俱荣，一损则俱损，这是龙头企业带动型弊端所在，所以这种模式不值得推广。

3、中介组织带动型

中介组织带动型主要是指以农民专业合作经济组织、流通大户、加工企业等为中介，通过合作制或股份合作制等利益联结机制，鼓动农户从事专业生产，将生产、加工、销售有机结合，实施一体化经营的组织类型。合作制是西方在资本主义发展初期形成的一种制度，只是将自给自足的小农经济扩展到一个小的团体中（合作社内部），是比较原始的经济形态。我国在建国初期，建立了很多合作社，比较典型的有农村信用合作社（人们简称合作社）、供销合作社等，我们看到的是彻底失败。而股份合作制是中国在改革开放之初，人们囿于姓“资”与姓“社”的政治敏感中设计出来的一种亦公亦私的怪胎，当初被推崇的周村（山东的淄博）模式和温州模式早已夭折。合作社与公司最大的不同是公司以股权大小进行投票表决，而合作社则是一人一票制，大家各自拥有相同的表决权，看起来很是民主。由于合作社总的基调还是自给自足，撇开政治上的理想，合作社在现今的经济社会中不会有其生存的空间。但是在今年的两会以来，农村问题、农民问题被提到议事日程，合作社这种组织形式被重新提及，甚至有人想用来做解决三农问题的灵丹妙药。在我国加入WTO，农产品要与世界同台共同竞争的前提下，还将自给自足的模式用来与汹涌而来的他国便宜的农产品相抗衡？这种制度的设计明显带有意识形态的色彩，是一种政治理想而不是一个真正用来解决我国农产品产业化的实用的经济解决方式。

用知识产权解农业产业化之困

了解了我国农业现实状况下，我们再探索寻求农业产业化的具体出路，找到确实可行行之有效的途径。以上分析了我国解决农业产业化的三种模式，我们发现都不能很好解决现实问题。实际上，我们可以用一种简便的方式——知识产权来解我国农业产业化之困。知识产权作为一种无形财产权，涉及的内容广泛，从构建农业产业链的各个环节来看，与之相关的主要有专利权、植物新品种、商标权和原产地域产品等。

1、专利和植物新品种

? 美国的孟山都公司曾经把我国大豆的基因研究出来后在100多个国家申请专利保护，“种中国豆，侵美国权”的教训让我们知道了农业的生产也可以申请专利。我国科学家李晓方就自己发明的“自花授粉和常异花授粉农作物种群、品种选育方法”提交了PCT专利申请，并将启动进入中、美、日等103个国家的申请工作。如果申请成功，她将通过专利转让的方式许可当地国种子公司使用其专利，这种通过知识产权为纽带的成果转让方式，将给我国农业的发展带来新的发展机遇。江西德宇集团公司董事长刘浩元介绍，2001年公司研制的“绿茶生物保鲜方法”这项专利技术投入使用后，茶叶初级产品价格由每千克60元增加到316元。

专利在农产品品种的培育方法，农产品的储存方法，农产品的加工方法以及产品的外包装上等方面都可以申请。培育方法专利的开发有利于提升农产品的产品品质，提高种植的效率，储存方法可以延长农产品的保存、销售周期，即便是产品外观专利的开发有利于统一对外包装，提高产品的销售形象，提高产品的销售价格，增加产品的防伪性能。

农业产业化还需要改良农作物品种，培育新品种，培育出来的新品种可以获得“植物新品种”保护，其他人未经许可不能种植该植物，植物新品种也是知识产权之一。
为雇主开车运油后将油卖出应定侵占还是盗窃？

作者：李旺城


一、基本案情：
2004年5月，中石化北京分公司某油库与司机张某某（该油库职员）订立了承包送油合同，张某某用公司的油罐车给下属加油站送油，从中赚取运费。后张某某雇佣犯罪嫌疑人司机贾某某，双方口头协议每月付贾某某工资600元。同年7月21日贾某某驾驶油罐车在送油途中私自将签封开启，后将油罐车上的5桶0号柴油卖与他人，其价值人民币3390余元。
二、分歧意见：
对本案中贾某某利用为雇主开车之便，将油罐车上的5桶柴油卖与他人的行为应如何定性，存在以下二种不同意见：
第一种意见认为贾某某的行为是侵占行为。理由是贾某某与张某某定有协议，成立雇佣关系，其职责是为张某某开车将油送到指定地点，因此基于委托合同关系产生贾某某对油在运输途中具有代为保管义务，其私自卖油的行为属于将他人交给自己保管的财物非法占为己有的行为，是侵占行为。
第二种意见认为贾某某的行为构成盗窃罪。理由是贾某某主观上明知自己驾驶的油罐车不是自己的财物，却以非法占有为目的，在送油途中秘密将油罐车签封开启，窃油卖与他人而获利，其行为完全符合盗窃罪的构成要件，且数额较大（2000元以上），构成盗窃罪。
三、评析意见：
笔者同意第一种意见。贾某某私自卖油的行为属于将他人交给自己代为保管的财物非法占为己有的行为属于侵占，但由于其侵占财物价值未达到侵占罪所规定的数额较大（5000元）的标准，不构成侵占罪。在民事上，本案中油的所有权属于中石化北京分公司，张某某因合同关系成为受托人（负责运输，赚取运费），贾某某基于与张的协议成为受托人的代理人，因此对本案造成的损失，张某某与犯罪嫌疑人贾某某应承担连带赔偿责任。在刑事上，解决本案的关键问题是：
（一）行为人基于口头协议代理运输业务，运输中对客户财物是否属于代为保管
代为保管基于委托关系而产生，委托信任关系是一种事实关系，并不要求有成文的民事合同约束委托人和受托人的义务，因此在委托契约无效或者可撤销的场合，基于这种委托而取得的财产占有仍然属于受他人委托保管财物[1]。本案中，尽管贾某某与张某某定的是口头代理协议，但均是双方真实意思表示，因此他们的代理关系成立，其后果是贾除了在约定时间把标的物运到指定地点外，同时还要在运输过程中对车、油尽善管义务，善管义务是基于合同产成的。基于合法的原因（委托代理关系），贾某某在运输途中形成对车、油的代为保管关系，当然代为保管并不限于当事人之间“一对一”的直接委托，如借用、租赁、担保、加工承揽、寄托等多种原因也会产生代为保管。本案中贾某某正是利用张的信任及在运输途中对运油车及油形成占有关系，后在途中将业已占有的财物不法所有，因而是侵占行为。
（二）行为人受他人委托保管或运送某种封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容（财物）
侵占罪的成立，是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物擅自转归自己所有。换言之，本罪的成立，要求原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权。也就是说，将自己占有的财物变为自己不法所有，是侵占罪的本质特征；而将他人占有的财物变为自己占有，则是盗窃罪的基本特征。因此，该案定性的最为关键的问题是：确定本案财物究竟由谁占有？有以下三种不同观点。
一是“区别说”，认为整个封缄物整体归受托人占有，但其封缄物里面财物，归委托人所有。理由是委托人对内容物加锁或封固后，对物之支配可能之手段犹存，支配可能性就存在，自然地具有现实的支配力。在本案中，贾某某（受托人的代理人）在保管、运油途中，对于整个油罐车因运送业务本身而占有，但对车内封存的油，仍为委托人占有，并不能由受托人自由支配，如果其将包装物打开，窃取里面财物，就与侵占整个封缄物不同，所以应成立盗窃罪。实际，刑法第253条第2款的规定[2]，也间接说明封缄物的内容仍然由委托人占有。二是“修正区别说”，认为封缄物整体由受托人占有，但其内部财物属于委托人、受托人共同占有。因此，受托人不法占有油罐车整体的，成立侵占罪；不法取得其中封存油的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。三是“委托人占有说”，认为整个封缄物及其内部财物均由委托人持有，受托人侵占包装物整体或抽取部分内容物，均构成盗窃。四是“受托人占有说”，认为整个封缄物及其内部财物均由受托人持有，受托人侵占封缄物整体或抽取部分内容物，均构成侵占。因为整个封缄的财物既已交付受托人保管和运输，其能支配物之全体，自然就支配封缄物内之内容，这是合情合理的，因为持有封缄物之人，随时可以破坏包装或者封条取出内容物。本案正是如此，犯罪嫌疑人贾某某打开封条，取出里面的油并不困难，甚至是非常容易，所以在代为保管的占有前提下，讨论“行为人是否使用了秘密窃取手段来论证其是否构成盗窃”显得苍白无力，因为该油已经处于贾某某可以自由支配的状态之中了。
针对以上四种观点，笔者认为“受托人占有说”较为妥当。“区别说”依取得整体物或其内容物之一部分物品而结论不同，可能导致罪刑关系的失衡：受托人取得整个封缄物，构成性质较轻的侵占罪，只抽取其中一部分财物，反而构成法定刑更重的盗窃罪[3]。因为占有权的归属，应重点考察行为人对物品的支配地位，应就全体加以认定。“委托人占有说”则过于苛刻，忽视了我国刑法中盗窃罪的法定刑远重于侵占罪这一事实，对占有封缄物、内容物的一律定盗窃有失公允。而“受托人占有说”则对事实上支配力的存在、行为人对物的实际地位等作了考虑，所以较之合理，应当在司法实践中采纳[4]。所以，笔者认为本案中受托人贾某某的行为是侵占行为。
（三）如何认定“非法占为己有”与“拒不退还”、“拒不交出”之间的关系
不少对本案持定盗窃的人认为，贾某某对侵占的油不具备拒不交还、拒不交出的情节，不符合侵占行为的“合法持有＋非法侵吞”的特征。这就涉及到“非法占为己有”与“拒不退还”二者之间关系的问题。
一般的观点认为，二者是并列的、各自具有独立意义、需相继判断的关系。但笔者认为二者之间是包容关系，前者包容后者，换言之，拒不退还、交出不是侵占罪中构成要件客观方面的内容，而只是对非法占为己有的强调和进一步说明，视为确认、固定持有人非法占有的意图提供充足依据。对此，张明楷教授指出，“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是同一个意思：即将自己占有的他人财物变为自己所有。“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说是对认定行为人是否非法占为己有的一种补充说明[5]。所以，从占有人将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有之时，拒不退还、拒不交出的意思已经昭然若揭，没有必要再在司法上证明拒不退还、拒不交出情形的存在与否。
四、处理情况
此案检察机关以被告人贾某某涉嫌盗窃罪向法院提起公诉，法院以盗窃罪判处贾某某有期徒刑10个月[6]。

注释：
[1] 周光权：《侵占罪认定中的关键问题》，刑事司法指南总第18期，第38页。
[2] 刑法第二百无十三条规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件电报的，处二年一下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪而窃取财物，依照本法第二百四十六条（盗窃罪）的规定从重处罚。
[3] 周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期。需要指出的是，张明楷教授不赞成这种观点，他认为即使封缄物受托人不法取得了封缄物整体，但只要没打开封缄物，被害人对封缄物内容的占有仍然没有受到损害；如果不法所有封缄物，并打开封缄物进而不法取得其中内容，当然应认定为盗窃。
[4] 类似主张，参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第53页。
[5] 张明楷：《刑法学》第2版，法律出版社2003年版，第783页。
[6] 笔者对法院的判绝无异议，法院的判决采纳了区别说的观点，此种观点张明楷、阮其林等教授主张，笔者的提法只是观点的争鸣，以求廓清认识，服务办案。