企业财产损失所得税前扣除管理办法

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企业财产损失所得税前扣除管理办法

国家税务总局


国家税务总局令第13号




《企业财产损失所得税前扣除管理办法》已经2005年6月3日第4次局务会议审议通过,现予发布,自2005年9月1日起施行。

国家税务总局局长:谢旭人



二OO五年八月九日



企业财产损失所得税前扣除管理办法

第一章 总则



第一条 为进一步规范和完善企业财产损失所得税前扣除的管理,促进企业所得税管理的精细化,根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国企业所得税暂行条例》及其实施细则的有关规定,制定本办法。
第二条 本办法所称财产是指企业拥有或者控制的、用于经营管理活动且与取得应纳税所得有关的资产,包括现金、银行存款、应收及预付款项(包括应收票据)、存货、投资(包括委托贷款、委托理财)、固定资产、无形资产(不包括商誉)和其他资产。
第三条 企业的各项财产损失,按财产的性质分为货币资金损失、坏账损失、存货损失、投资转让或清算损失、固定资产损失、在建工程和工程物资损失、无形资产损失和其他资产损失;按申报扣除程序分为自行申报扣除财产损失和经审批扣除财产损失;按损失原因分为正常损失(包括正常转让、报废、清理等)、非正常损失(包括因战争、自然灾害等不可抗力造成损失,因人为管理责任毁损、被盗造成损失,政策因素造成损失等)、发生改组等评估损失和永久实质性损害。
第四条 企业的各项财产损失,应在损失发生当年申报扣除,不得提前或延后。非因计算错误或其他客观原因,企业未及时申报的财产损失,逾期不得扣除。按本办法规定须经有关税务机关审批的,应按规定时间和程序及时申报。因税务机关的原因导致财产损失未能按期扣除的,经税务机关批准后,应调整该财产损失发生年度的纳税申报表,重新计算应纳所得税额。调整后的应纳所得税额如小于调整前的应纳所得税额,应将财产损失发生年度多缴的税款按照有关规定予以退税、抵缴欠税或下期应缴税款,不得改变财产损失所属纳税年度。
第五条 企业已申报扣除的财产损失又获得价值恢复或补偿,应在价值恢复或实际取得补偿年度并入应纳税所得。因债权人原因确实无法支付的应付账款,包括超过三年以上未支付的应付账款,如果债权人已按本办法规定确认损失并在税前扣除的,应并入当期应纳税所得依法缴纳企业所得税。

第二章 税前扣除财产损失的审批

第六条 企业在经营管理活动中因销售、转让、变卖资产发生的财产损失,各项存货发生的正常损耗以及固定资产达到或超过使用年限而正常报废清理发生的财产损失,应在有关财产损失实际发生当期申报扣除。
第七条 企业因下列原因发生的财产损失,须经税务机关审批才能在申报企业所得税时扣除:
(1)因自然灾害、战争等政治事件等不可抗力或者人为管理责任,导致现金、银行存款、存货、短期投资、固定资产的损失;
(2)应收、预付账款发生的坏账损失;
(3)金融企业的呆账损失;
(4)存货、固定资产、无形资产、长期投资因发生永久或实质性损害而确认的财产损失;
(5)因被投资方解散、清算等发生的投资损失;
(6)按规定可以税前扣除的各项资产评估损失;
(7)因政府规划搬迁、征用等发生的财产损失;
(8)国家规定允许从事信贷业务之外的企业间的直接借款损失。
第八条 企业财产损失税前扣除审批是对纳税人按规定提供的申报资料与法定条件的相关性进行的符合性审查。负责审批的税务机关需要对申报材料的内容进行核实的,应当指派两名以上工作人员进行核查。因财产损失数额较大、外部合法证据不充分等原因,实地核查工作量大、耗时长的,可委托企业所在地县(区)级税务机关具体组织实施。税务机关可对经批准税前扣除的财产损失的真实性进行检查。
第九条 企业的财产损失税前扣除,原则上由企业所在地县(区)级主管税务机关负责。省、自治区、直辖市和计划单列市税务机关(以下简称省级税务机关)可以根据财产损失金额的大小适当划分审批权限。因政府规划搬迁、征用等发生的财产损失由该级政府所在地税务机关的上一级税务机关审批。

第十条 企业财产损失税前扣除不得实行层层审批,企业可向所在地县(区)级主管税务机关申请,也可直接向省级税务机关规定的负责审批的税务机关申请。
第十一条 各级税务机关对企业税前扣除的财产损失申请的受理和审批,除听证和公示外,应比照《国家税务总局关于实施税务行政许可若干问题的通知》(国税发[2004]73号)有关规定执行。
第十二条 县(区)级税务机关负责审批的,必须自受理之日起二十个工作日做出审批决定;市(地)级税务机关负责审批的,必须自受理之日起三十个工作日内做出审批决定;省级税务机关负责审批的,必须自受理之日起六十个工作日内做出审批决定。因情况复杂需要核实,在规定期限内不能做出决定的,经本级税务机关负责人批准,可以延长十天,并将延长期限的理由告知纳税人。
第十三条 企业发生的各项需审批的财产损失应在纳税年度终了后15日内集中一次报税务机关审批。企业发生自然灾害、永久或实质性损害需要现场取证的,应在证据保留期间及时申报审批,也可在年度终了后集中申报审批,但必须出据中介机构、国家及授权专业技术鉴定部门等的鉴定材料。
第十四条 企业税前扣除财产损失的审批采取谁审批、谁负责的制度,各级税务机关应将财产损失审批纳入岗位责任制考核体系,根据本办法的要求,规范程序,明确责任,建立健全监督制约机制和责任追究制度。



第三章 财产损失认定的证据

第十五条 企业申报扣除各项资产损失时,均应提供能够证明资产损失确属已实际发生的合法证据,包括:具有法律效力的外部证据、具有法定资质的中介机构的经济鉴证证明和特定事项的企业内部证据。
第十六条 具有法律效力的外部证据,是指司法机关、公安机关、行政机关、专业技术鉴定部门等依法出具的与本企业资产损失相关的具有法律效力的书面文件,主要包括:
(一)司法机关的判决或者裁定;
(二)公安机关的立案结案证明、回复;
(三)工商部门出具的注销、吊销及停业证明;
(四)企业的破产清算公告或清偿文件;
(五)政府部门的公文及明令禁止的文件;
(六)国家及授权专业技术鉴定部门的鉴定报告;
(七)保险公司对投保资产出具的出险调查单,理赔计算单等;
(八)符合法律条件的其他证据。

第十七条 中介机构的经济鉴证证明,是指税务师事务所等具有法定资质的社会中介机构按照独立、客观、公正原则,在充分调查研究、论证和计算基础上,进行职业推断和客观评判,对企业某项经济事项发表的专项经济鉴证证明或鉴定意见书。
第十八条 企业会计核算制度健全,内部控制制度完善的,可以特定事项的内部证据作为资产损失的认定证据。特定事项的企业内部证据,是指本企业对各项资产发生毁损、报废、盘亏等内部证明或承担责任的申明,主要包括:
(一)会计核算有关资料和原始凭证;
(二)资产盘点表;
(三)相关经济行为的业务合同;
(四)企业内部技术鉴定部门的鉴定文件或资料(数额较大、影响较大的资产损失项目,应聘请行业内专家参加鉴定和论证);
(五)企业内部核批文件及有关情况说明;
(六)由于经营管理责任造成的损失,要有对责任人的责任认定及赔偿情况说明;
(七)法定代表人、企业负责人和企业财务负责人对特定事项真实性承担税收法律责任的申明。



第四章 货币资产损失的认定

第十九条 企业清查出的现金短缺,将现金短缺数额扣除责任人赔偿后的余额,确认为损失。现金损失确认应提供以下证据:
(一)现金保管人确认的现金盘点表(包括倒推至基准日的记录);
(二)现金保管人对于短款的说明及相关核准文件;
(三)由于管理责任造成的,应当有对责任认定及赔偿情况的说明;
(四)涉及刑事犯罪的应当提供有关司法涉案材料。
第二十条 企业应收、预付账款发生的坏账损失申请税前扣除必须符合下列条件之一:
(一)债务人被依法宣告破产、撤销(包括被政府责令关闭)、吊销工商营业执照、死亡、失踪,其剩余财产或遗产确实不足清偿;
(二)债务人逾期三年以上未清偿且有确凿证明表明已无力清偿债务;
(三)符合条件的债务重组形成的坏账;
(四)因自然灾害、战争及国际政治事件等不可抗力因素影响,确实无法收回的应收款项。
第二十一条 本办法第二十条所述情形中债务人已经清算的,应当扣除债务人清算财产实际清偿的部分后,对不能收回的款项,认定为损失。
对尚未清算的,由中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,对确实不能收回的部分认定为损失。
债务人已失踪、死亡的应收账款,在取得公安机关已失踪、死亡的证明后,确定其遗产不足清偿部分或无法找到承债人追偿债务的,由中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,对确实不能收回的部分,认定为损失。
因自然灾害、战争及国际政治事件等不可抗力因素影响,对确实无法收回的应收款项,由企业作出专项说明,经中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,或者取得中国驻外使(领)馆出具的有关证明后,对确实不能收回的部分,认定为损失。
逾期不能收回的应收款项,有败诉的法院判决书、裁决书,或者胜诉但无法执行或债务人无偿债能力被法院裁定终(中)止执行的,依据法院判决、裁定或终(中)止执行的法律文书,认定为损失。
在逾期不能收回的应收款项中,单笔数额较小、不足以弥补清收成本的,由企业作出专项说明,经中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,对确实不能收回的部分,认定为损失。
逾期三年以上的应收款项,企业有依法催收磋商记录,确认债务人已资不抵债、连续三年亏损或连续停止经营三年以上的,并能认定三年内没有任何业务往来,中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,认定为损失。
逾期三年以上的应收款项,债务人在境外及港、澳、台地区的,经依法催收仍不能收回的,在取得境外中介机构出具的有关证明,或者取得中国驻外使(领)馆出具的有关证明后,认定为损失。
第二十二条 企业应收、预付账款发生上述情况申请坏账损失税前扣除应提供下列依据:
(一)法院的破产公告和破产清算的清偿文件;
(二)工商部门的注销、吊销证明;
(三)政府部门有关撤销、责令关闭等的行政决定文件;
(四)公安等有关部门的死亡、失踪证明;
(五)逾期三年以上及已无力清偿债务的确凿证明;
(六)债权人债务重组协议、法院判决、国有企业债转股批准文件;
(七)与关联方的往来账款必须有法院判决或所在地主管税务机关证明。


第五章 非货币性资产损失的认定

第二十三条 企业存货发生的损失包括有关商品、产成品、半成品、在产品以及各类材料、燃料、包装物、低值易耗品等发生的盘亏、变质、淘汰、毁损、报废、被盗等造成的净损失。
第二十四条 对盘亏的存货,扣除责任人赔偿后的余额部分,依据下列证据认定损失:
(一)存货盘点表;
(二)中介机构的经济鉴证证明;
(三)存货保管人对于盘亏的情况说明;
(四)盘亏存货的价值确定依据(包括相关入库手续、相同相近存货采购发票价格或其他确定依据);
(五)企业内部有关责任认定、责任人赔偿说明和内部核批文件。
第二十五条 对报废、毁损的存货,其账面价值扣除残值及保险赔偿或责任赔偿后的余额部分,依据下列证据认定损失:
(一)单项或批量金额较小的存货由企业内部有关技术部门出具技术鉴定证明;
(二)单项或批量金额较大的存货,应取得国家有关技术部门或具有技术鉴定资格的中介机构出具的技术鉴定证明;
(三)涉及保险索赔的,应当有保险公司理赔情况说明;
(四)企业内部关于存货报废、毁损情况说明及审批文件;
(五)残值情况说明;
(六)企业内部有关责任认定、责任赔偿说明和内部核批文件。
第二十六条 对被盗的存货,其账面价值扣除保险理赔以及责任赔偿后的余额部分,依据下列证据认定损失:
(一)向公安机关的报案记录,公安机关立案、破案和结案的证明材料;
(二)涉及责任人的责任认定及赔偿情况说明;
(三)涉及保险索赔的,应当有保险公司理赔情况说明。
第二十七条 固定资产损失包括企业房屋建筑物、机器设备、运输设备、工具器具等发生盘亏、淘汰、毁损、报废、丢失、被盗等造成的净损失。
第二十八条 对盘亏的固定资产,其账面净值扣除责任人赔偿后的余额部分,依据下列证据确认损失:
(一)固定资产盘点表;
(二)盘亏情况说明,单项或批量金额较大的固定资产盘亏,企业应逐项作出专项说明,由中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明;
(三)企业内部有关责任认定和内部核准文件等。
第二十九条 对报废、毁损的固定资产,其账面净值扣除残值、保险赔偿和责任人赔偿后的余额部分,依据下列证据认定损失:

(一)企业内部有关部门出具的鉴定证明;
(二)单项或批量金额较大的固定资产报废、毁损,企业应逐项作出专项说明,并委托有技术鉴定资格的机构进行鉴定,出具鉴定说明;
(三)不可抗力原因(自然灾害、意外事故、战争等)造成固定资产毁损、报废的,应当有相关职能部门出具的鉴定报告,如消防部门出具受灾证明,公安部门出具的事故现场处理报告、车辆报损证明,房管部门的房屋拆除证明,锅炉、电梯等安检部门的检验报告等;
(四)企业固定资产报废、毁损情况说明及内部核批文件;
(五)涉及保险索赔的,应当有保险公司理赔情况说明。
第三十条 对被盗的固定资产,其账面净值扣除保险理赔以及责任赔偿后的余额部分,依据下列证据认定损失:
(一)向公安机关的报案记录,公安机关立案、破案和结案的证明材料;
(二)涉及责任人的责任认定及赔偿情况说明;
(三)涉及保险索赔的,应当有保险公司理赔情况说明。
第三十一条 在建工程和工程物资损失包括企业已经发生的因停建、废弃和报废、拆除在建工程项目以及因此而引起的相应工程物资报废或削价处理等发生的损失。
第三十二条 因停建、废弃和报废、拆除的在建工程,其账面价值扣除残值后的余额部分,依据下列证据认定损失:
(一)国家明令停建项目的文件;
(二)有关政府部门出具的工程停建、拆除文件;
(三)企业对报废、废弃的在建工程项目出具的鉴定意见和原因说明及核批文件,单项数额较大的在建工程项目报废,应当有行业专家参与的技术鉴定意见;
(四)工程项目实际投资额的确定依据。
第三十三条 由于自然灾害和意外事故毁损的在建工程,其账面价值扣除残值、保险赔偿及责任赔偿后的余额部分,依据下列证据认定损失:
(一)有关自然灾害或者意外事故证明;
(二)涉及保险索赔的,应当有保险理赔说明;
(三)企业内部有关责任认定、责任人赔偿说明和核准文件。
第三十四条 工程物资发生损失的,比照本办法存货损失的规定进行认定。



第六章 资产永久或实质性损害的认定

第三十五条 存货出现以下一项或若干项情形时,应当确认为发生永久或实质性损害:
(一)已霉烂变质;
(二)已过期且无转让价值;
(三)经营中已不再需要,并且已无使用价值和转让价值;
(四)其他足以证明已无使用价值和转让价值。
第三十六条 固定资产出现下列情形之一时,应当确认为发生永久或实质性损害:
(一)长期闲置不用,且已无转让价值;
(二)由于技术进步原因,已经不可使用;
(三)已遭毁损,不再具有使用价值和转让价值;
(四)因本身原因,使用后导致企业产生大量不合格品;
(五)其他实质上已经不能再给企业带来经济利益。
第三十七条 无形资产出现以下一项或若干项情形时,应当确认为发生永久或实质性损害:
(一)已被其他新技术所替代,且已无使用价值和转让价值;
(二)已超过法律保护期限,且已不能为企业带来经济利益;

(三)其他足以证明已经丧失使用价值和转让价值。
第三十八条 投资出现以下一项或若干项情形时,应当确认为发生永久或实质性损害:
(一)被投资方已依法宣告破产、撤销、关闭或被注销、吊销工商营业执照;
(二)被投资方财务状况严重恶化,累计发生巨额亏损,已连续停止经营三年以上,且无重新恢复经营的改组计划等;
(三)被投资方财务状况严重恶化,累计发生巨额亏损,被投资方的股票从证券交易市场摘牌,停止交易一年或一年以上。
(四)被投资方财务状况严重恶化,累计发生巨额亏损,已进行清算。
第三十九条 企业的存货、固定资产、无形资产和投资当有确凿证据表明已形成财产损失或者已发生永久或实质性损害时,应扣除变价收入、可收回金额以及责任和保险赔款后,再确认发生的财产损失。
可收回金额可以由中介机构评估确定。未经中介机构评估的,固定资产和长期投资的可收回金额一律暂定为账面余额的5%;存货为账面价值的1%。已按永久或实质性损害确认财产损失的各项资产必须保留会计记录,各项资产实际清理报废时,应根据实际清理报废情况和已预计的可收回金额确认损益。
第四十条 企业的存货、固定资产、无形资产和投资因发生永久或实质性损害情形,应依据下列证据认定财产损失:
(一)资产被淘汰、变质的经济、技术等原因的说明;
(二)企业法定代表人、主要负责人和财务负责人签章证实有关资产已霉烂变质、已无使用价值或转让价值、已毁损等的书面申明;
(三)中介机构或有关技术部门的品质鉴定报告;
(四)无形资产的法律保护期限文件;
(五)有关被投资方破产公告、破产清偿文件;工商部门注销、吊销文件;政府有关部门的行政决定文件;终止经营、停止交易的法律或其他证明文件;
(六)有关资产的成本和价值回收情况说明;
(七)被投资方清算剩余财产分配情况的证明。
第四十一条 企业委托金融机构向其它单位贷款,被贷款单位不能按期偿还的,比照本办法投资转让处置损失进行处理。



第七章 资产评估损失的认定

第四十二条 企业各项资产因评估确认的损失申请税前扣除,必须符合以下条件:
(一)国家统一组织的企业清产核资中发生的资产评估损失;
(二)企业按规定应纳税的各种类型改组中发生的评估损失;
(三)企业免税改组业务,对各类资产评估净增值或损失已进行纳税调整的。
第四十三条 企业的各项资产应依据下列证据确认资产评估损失:
(一)国家统一组织清产核资的文件(不包括国有资产日常管理中经常化、制度化资产清查);
(二)中介机构资产评估资料;
(三)政府部门资产评估确认文书;
(四)应税改组业务已纳税证明资料;
(五)免税改组业务涉及资产评估增值或损失已纳税调整证明资料。


第八章 其他特殊财产损失的认定

第四十四条 因政府规划搬迁、征用等发生的财产损失申请税前扣除,必须符合下列条件:
(一)有明确的法律、政策依据;
(二)不属于政府摊派。
第四十五条 企业因政府规划搬迁、征用,依据下列证据认定财产损失:
(一)政府有关部门的行政决定文件及法律政策依据;
(二)专业技术部门或中介机构鉴定证明;
(三)企业资产的账面价值确定依据.
第四十六条 除国家规定可以从事信贷业务的金融保险机构(包括经批准成立的企业集团内部财务公司)外,企业之间原则上不得直接从事信贷业务。企业之间除因销售商品等发生的商业信用外,其他的资金拆借发生的损失除经国务院批准外,一律不得在税前扣除。
第四十七条 企业对外提供与本身应纳税收入有关的担保,因被担保人不能按期偿还债务而承担连带还款责任,经清查和追索,被担保人无偿还能力,对无法追回的,比照本办法坏账损失进行管理。企业为其他独立纳税人提供的与本身应纳税收入无关的贷款担保等,因被担保方还不清贷款而由该担保人承担的本息等,不得申报扣除。
第四十八条 企业由于未能按期赎回抵押资产,使抵押资产被拍卖或变卖,其账面净值大于变卖价值的差额部分,依据拍卖或变卖证明,认定为财产损失。



第九章 责任

第四十九条 税务机关应按本办法规定的时间和程序,本着公正透明、廉洁高效和方便纳税人的原则,及时受理和审批纳税人申报的财产损失审批事项。非因客观原因未能及时受理或审批的,或者未按规定程序进行审批和核实造成审批错误的,应按《中华人民共和国税收征收管理法》和税收执法责任制的有关规定追究责任。
第五十条 税务机关对企业申请税前扣除的财产损失的审批不改变企业的申报责任,企业采用伪造、变造有关资料证明等手段多列多报财产损失,或本办法规定需要审批而未审批直接税前扣除财产损失造成少缴税款的,税务机关根据《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定进行处理。
因税务机关责任审批或核实错误,造成企业未缴或少缴税款,按《中华人民共和国税收征收管理法》第52条规定执行。
第五十一条 税务机关对企业自行申报扣除和经审批扣除的财产损失进行纳税检查时,根据实质重于形式原则对有关证据的真实性、合法性和合理性进行审查,对有确凿证据证明由于不真实、不合法或不合理的证据或估计而造成的税前扣除应依法进行纳税调整,并区分情况分清责任,按规定对纳税人和有关责任人依法进行处罚。有关技术鉴定部门或中介机构为纳税人提供虚假证明,导致未缴、少缴税款的,按《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则的规定处理。



第十章 附则

第五十二条 各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局可根据本办法制定具体实施办法。
第五十三条 本办法自2005年9月1日起执行,国家税务总局1997年12月16日印发的《企业财产损失税前扣除管理办法》(国税发[1997]190号)同时废止。


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雇佣关系纠纷中的损害赔偿责任

江西省奉新县人民法院 蔡 武


[摘要]
随着市场经济的发展,劳务市场的日渐活跃,人们之间所形成的雇佣关系呈现增多趋势,而涉及这方面的纠纷也不断增多,具体情形也更趋复杂。在我国雇佣关系由来已久,但现行法律对此种关系的规定却很有限,尤其是在认定雇佣关系后在雇佣关系纠纷中出现损害赔偿如何处理上存在不少的空白之处,如何认定和如何处理在司法上赋予了法官太多的自由裁量权,不利于我国依法治国理念的落实。
[关键词] 雇佣关系 侵权行为责任
我国目前法律规定且经常涉及的雇佣关系纠纷中的损害赔偿主要有两种:一种是雇主损害赔偿纠纷,是指雇主对雇员在执行职务中造成第三人损害依法应承担的责任,又称雇员致害责任。另一种是雇员受害赔偿纠纷,是指雇员在完成雇主所交付的工作任务中,使自己遭受损害,雇主因此而承担的民事责任。在这两种情况下,雇主承担民事责任均以雇佣关系的存在为前提。雇佣关系纠纷中的损害赔偿民事责任存在侵权责任与违约责任的竞合。我国法律规定除非享有诉权的原告已作出选择,否则是允许其自由选择以那种诉讼请求进行诉讼。如果原告选择以侵权责任追究雇主的民事责任,那么在法律上就必须要确定雇佣关系纠纷中的损害赔偿侵权行为的性质。
一、我国侵权行为人划分
我国法律目前规定的侵权行为可以分为:一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为的构成要件有四个,分别是1、行为应具有违法性;2、损害事实确实存在;3、违法行为与损害结果之间具有因果关系;4、违法行为人主观上具有过错。一般侵权行为责任归责原则为过错责任原则,它是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则我国《民法通则》第106条第2款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。所谓过错就是行为人决定其行动时的一种故意或过失的主观心理状态。在过错责任下,对一般侵权责任行为实行“谁主张、谁举证”的原则受害人有义务举出相应证据表明加害人主观上有过错,以保障其主张得到支持。加害人过错的程度在一定程度上也会影响到赔偿责任的范围。适用过错责任原则时,第三人的过错和受害人的过错对责任的承担有重要影响。如果第三人对损害的发生也有过错即构成共同过错,应由共同加害人按过错大小分担民事责任,且是连带责任。如果受害人对于损害的发生也有过错,则构成混合过错,依法可以减轻加害人的民事责任;
特殊侵权行为的归责原则有两个:一是无过错责任原则,二是过错推定原则。无过错责任原则是指当事人实施了加害行为虽然其主观上无过错,但根据法律规定仍应承但责任的归责原则,我国《民法通则》第106条第3款规定:没有过错,但法律规定应当承担民事责任的应当承担民事责任随着社会的发展和危险事项的不断增多,加害人没有过错致人损害的情形不断增多,而证明加害人的过错也越来越困难基于社会公平正义和有效保护受害人利益的目的,无过错责任原则逐渐成为一种独立的归责原则在侵权行为法中得到运用。在无过错责任感原则的适用上就注意:1、必须有法律的明确规定时才能适用;2、受害人不需证明加害人的过错存在,加害人也不能通过证明自己无过错而免责3、原告只须证明损害事实及因果关系存在即可4、我国实行的是有条件的相对的无过错责任原则,在出现法定事由时也可全部或部分免责。如不可抗力、受害人故意等。过错推定原则是指如果被告不能证明自己对损害结果的发生不存在过错,就依法推定其存在过错,应对损害结果承担民事责任,实际上就是将过错责任的证明责任归于被告实行举证倒置。过错推定原则仍是以过错作为承担责任的基础,因而它不是一项独立的归责原则,只是过错责任感原则的一种特殊形式。在此种责任形式下受害人只需证明加害人实施了加害行为造成了损害后果,加害行为与损害后果间存在因果关系即可,无须峄加害人的主观过错情况进行证明,就可直接推定加害人主观上存在过,应承担相应的责任。而加害人为了免责就必须自行证明主观上无过错。必须注意的是过错推定责任原则只有法律有明确规定时才可运用。
二、雇佣关系中的赔偿问题
我国在《民法通则》未将雇佣关系纠纷中的损害赔偿纳入特殊侵权行为范畴,在《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条的规定:“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。”最高人民法院发布的《民事案件案由规定》把雇佣关系纠纷中的损害赔偿纳入“特殊侵权纠纷”部分。由此可见,我国已把雇佣关系纠纷中的损害赔偿民事责任归入特殊侵权行为责任中来了。
从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动的,当雇员的行为超出授权范围时,雇佣活动则表现为履行职务或者与履行职务有内在联系的行为。雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任,雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担后可以向雇员追偿。雇员在从事雇佣活动中受到人身损害的,雇主就当承担赔偿责任。雇佣关以外的第三人造成雇员人身损害提,赔偿权利人可以请求第三人承担民事赔偿责任。雇主赔偿后可向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受到人身损害的,发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。但属《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用前述规定。依法应当参加工伤保存险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故受人身损害的劳动者或者近亲属向人民法院诉求用人单位承担民事赔偿责任的告知其按《工伤保险条例》的规定处理因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事责任的人民法院应当予以地支持。
当雇主是自然人或虽是企业、个体经济组织,但雇员并未成为其成员时,对于雇主而言,只要雇员在执行职务中,即在完成雇主交给的工作任务中造成第三人损害时,雇主应对第三人承担民事责任,雇员有过错时,雇主赔偿后再通过内部管理制度或签有的合同向雇员追偿;对于雇员来讲,只要雇员在完成雇主所交付的工作任务过程中,使自己遭受损害,雇主也应承担民事责任;如果第三人或雇员对造成的损害存在过失,则按照《民法通则》第131条的规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”在上述情况下,雇主承担民事责任适用了无过错责任原则,即雇主无论有没有过错,只要其与雇员形成了雇佣关系,就应对雇员在履行雇佣合同过程中给第三者造成的损害以及雇员自己受到的损害承担民事责任。当然,如果有证据证明损害是第三人或雇员故意造成的,雇主可免责。
当雇主是法人、个体经济组织,并且雇员成为其成员时,应遵循《劳动法》的规定来处理雇佣关系纠纷中的损害赔偿。根据《劳动法》的规定,企业、个体经济组织和非企业法人组织只要与劳动者形成了劳动关系,解决他们之间的争议就应适用《劳动法》的规定。因为此时的雇主已符合《劳动法》规定的“用人单位”的主体要件,雇员作为劳动者为雇主提供有偿劳动,雇佣关系实际是劳动关系。
三、雇佣关系纠纷中的损害赔偿责任原则
在雇佣关系纠纷中的损害赔偿,雇主承担民事责任既不能适用过错责任原则,也不能适用过错推定原则。因为如果适用过错责任原则,作为原告就必须举出被告对造成自己损害有过错的证据,即要适用“谁主张、谁举证”的举证责任原则;若适用过错推定原则,雇主只要举出自己对造成雇员或第三人损害没有过错的证据,就可不承担责任。在适用过错责任原则的情形下,原告是很难举出有效证据证明雇主存在过错,在实践中是不可行,不利于保护雇员的权利。而在适用过错推定责任原则的情形下,雇主往往处于优势地位,利用其所控制的资源(如其他员工的证言等)是很容易就找出证据证明雇员的“过错”的,基于社会公平正义和有效保护受害人利益的目的,显然适用过错推定责任原则是不行的。
如果在雇佣关系纠纷中的损害赔偿适用无过错责任原则,只要求原告举出雇佣关系存在的证据和自己受损害提事实就可,而无须证明雇主是否对原告的损害有无过错,即可让雇主承担民事责任,这是符合《劳动法》和《合同法》立法精神的;也是符合社会公平正义和有效保护受害人利益的要求的。如果第三人或雇员对自己的损害有过失,则依据《民法通则》第131条规定,让第三人或雇员承担相应的民事责任。如果雇主有证据证明损害是由第三人或者其雇员故意造成的,雇主则可依法免责。使用无过错责任原则处理雇佣关系纠纷中的损害赔偿是符合我国的社会发展和实际的。

苏州市艾滋病、性病预防控制办法(废止)

江苏省苏州市人民政府


苏州市人民政府令

第28号



  《苏州市艾滋病、性病预防控制办法》已经2002年8月20日市政府第103次常务会议讨论通过,现予发布。

                        
二00二年九月二日

            苏州市艾滋病、性病预防控制办法

第一章 总则





  第一条 为预防和控制艾滋病、性病的发生与蔓延,保护人体健康,根据《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国国境卫生检疫法》、《医疗机构管理条例》、《性病防治管理办法》、《消毒管理办法》等有关法律、法规和规章,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称艾滋病,是指获得性免疫缺陷综合症;所称性病,是指除艾滋病之外的淋病、梅毒、非淋菌性尿道炎、尖锐湿疣、软下疳、生殖器疱疹、性病性淋巴肉芽肿以及卫生行政部门依据疾病的发生所规定的其他性传播性疾病。 


  第三条 本市行政区域内艾滋病、性病预防、控制工作适用本办法。


  第四条 艾滋病、性病防治实行预防和宣传教育为主,标本兼治,综合治理的策略。


  第五条 各级人民政府必须加强对艾滋病、性病防治工作的领导,制定并实施艾滋病、性病防治规划,保障开展艾滋病、性病防治工作所需的经费。


  第六条 各级卫生行政部门负责辖区内艾滋病、性病防治工作的监督管理,其所属的疾病预防控制机构具体负责艾滋病、性病防治的业务管理工作。


  第七条 疾病预防控制机构是艾滋病、性病防治的专业机构。市级疾病预防控制机构的主要职责是:
  (一)根据艾滋病、性病防治规划制定具体实施办法;
  (二)负责辖区内艾滋病、性病的预防、监测、疫情的统计、报告、分析和预测工作;
  (三)负责性病防治专业人员和医疗卫生人员的全员培训;
  (四)对高危人群进行预防性体检;
  (五)开展艾滋病、性病防治知识的社会宣传和健康教育工作;
  (六)对艾滋病、性病病人进行随访指导;
  (七)受同级卫生行政部门的委托,对辖区内艾滋病、性病防治工作实施指导。
  区级疾病预防控制机构可根据自身条件开展第一款第(二)、(三)、(五)、(六)、(七)项内容的工作。


  第八条 艾滋病、性病防治是全社会的共同职责,各有关部门应当履行相关的职责:
  (一)财政部门安排防治经费,列入财政预算,同时做好经费使用的监督和效益评估。
  (二)公安部门依法取缔卖淫嫖娼和吸、扎毒等违法活动,对查获的卖淫嫖娼人员应加强教育,对被收容教育人员应当进行艾滋病、性病检查和治疗,同时配合卫生部门做好上述人群的监测和依法取缔非法采血活动。
  (三)司法部门配合卫生部门承担对在押罪犯和劳教人员进行艾滋病、性病宣传教育工作,协助进行艾滋病、性病检查和监测。
  (四)教育部门负责学生的性健康教育和中等及以上学校预防艾滋病、性病的宣传教育,提供外国留学生、归国留学人员及有关外籍人员的健康情况,协助卫生部门做好监测管理。
  (五)出入境检验检疫部门负责出入境人员艾滋病、性病的监测。
  (六)旅游及其他服务行业主管部门加强旅游服务人员和出国旅游人员预防艾滋病、性病的宣传教育,落实宾馆、饭店、招待所和旅游服务行业有关人群的艾滋病、性病监测措施。
  (七)宣传部门参与制定预防和控制艾滋病、性病宣传教育的计划。新闻媒介应当开展预防和控制艾滋病、性病的公益性宣传,禁止刊播不符合国家规定的性病机构、诊疗、药品等方面的广告或变相性病诊疗广告。
  (八)承担劳务输出、出国留学、涉外保姆等业务的部门应及时向卫生部门提供劳务输出、出国留学人员的有关情况。
  (九)计生部门结合计生技术服务工作,指导各级计生服务机构在育龄人群中开展性健康安全教育和预防艾滋病、性病传播的宣传教育,推广使用安全套等预防艾滋病、性病的预防措施。
  (十)民政部门负责因艾滋病致贫、符合社会救济条件的家庭和个人的生活救济,协助卫生部门对收容遣送人员进行艾滋病、性病知识的宣传教育和监测。
  (十一)工商部门配合卫生部门执行有关艾滋病、性病管理规范,支持防治艾滋病、性病的宣传和公益广告工作,查处违法性病诊疗广告。
  (十二)劳动和社会保障部门制定解决城镇职工中艾滋病病人、艾滋病病毒感染者和性病病人基本医疗保险问题的办法。对有劳动能力且有就业愿望的艾滋病病毒感染者,应积极提供相应的就业服务,帮助其实现就业。
  (十三)城管、电信等部门应当加强对乱涂乱贴的性病诊疗广告的治理。

第二章 预防





  第九条 卫生行政部门应当通过多种渠道和形式,有计划地宣传艾滋病、性病的危害,普及艾滋病、性病防治知识,增强公民的自我保护意识。推广使用质量可靠的安全套。


  第十条 各级医疗保健机构应当按照国家消毒管理的规定,必须使用一次性医疗器具、卫生用品,经严格消毒处理后统一销毁,并记录备案。


  第十一条 保育、整容、宾馆、饭店、旅社、招待所、公共浴池(桑拿)、游泳池、理发店、美容店、按摩院、歌舞厅等行业的从业人员必须接受艾滋病、性病防治知识的教育 。
  从事保育、理发、美容、公共浴室、保健按摩、歌舞厅等直接为顾客服务的公共服务行业从业人员应当进行艾滋病、性病相关项目的检测。检测方法应当简便,检测费用按照物价、财政部门的规定执行。


  第十二条 第十一条所列的相关行业对毛巾、卧具、浴具、坐便器等重复使用的公共用品,必须按国家规定消毒合格后方可供顾客使用。


  第十三条 医疗保健机构在婚前体检中增设艾滋病筛查项目。
  医疗保健机构对孕妇进行孕期保健检查发现感染艾滋病、性病的,应提出医学处理意见。
  医疗卫生机构应当加强对肺结核病人、孕产妇、手术病人的艾滋病监测。


  第十四条 供血单位在供血前,血液制品生产单位在投入生产前,必须对血液进行艾滋病、梅毒检测。检测不合格的予以销毁,并向疾病预防控制机构报告供血者名单。


  第十五条 疾病预防控制机构应当加强艾滋病、性病的主动监测,对特定人群定期进行艾滋病、性病筛查。

第三章 诊断和治疗





  第十六条 开展性病诊疗的医疗卫生机构必须符合下列条件:
  (一)有适合开展性病诊疗工作的固定场所;
  (二)有与其规模相适应的性病防治专业技术人员; 
  (三)有性病诊疗、辅助诊断设备和消毒、隔离设施;
  (四)有疫情报告、消毒隔离等管理制度;
  (五)法律、法规和规章规定的其他条件。 
  前款第(二)项所称性病防治专业技术人员,是指经市、县级市卫生行政部门培训合格的具有性病执业诊疗、 检验资格的执业医师(助理执业医师)、 检验师(员)。


  第十七条 本市实行性病诊疗机构执业许可证制度。在苏州市区范围内开设性病诊疗的机构,必须向市卫生行政部门提出书面申请,县级市范围内开设性病诊疗的机构必须向县级市卫生行政部门提出书面申请。卫生行政部门根据区域卫生规划,对符合本办法第十六条规定的申请单位,按照医疗机构基本标准,结合国家有关性病诊疗规范的要求,经评审验收合,发给注明性传播疾病诊疗科目的《医疗机构执业许可证》,方可开展性病诊疗业务。
  对获得性传播疾病诊疗许可的医疗卫生单位实行年审制度。审核不合格的,取消其性病诊疗许可资格,并予以公告。


  第十八条 性病病人及疑似性病病人应当向医疗卫生人员提供真实病情,并遵照医嘱接受检查治疗。


  第十九条 性病诊疗机构必须按照国家、省卫生行政部门规定的性病诊断标准和治疗方案对性病病人进行诊断和治疗。


  第二十条 性病诊疗机构及其工作人员应当对诊治的性病病人的姓名、住址、工作单位和病史严格保密,尊重其隐私权。


  第二十一条 滋病病人由市卫生行政部门指定的医疗机构实行隔离治疗。拒绝或擅自脱离隔离治疗的,由公安机关依法配合治疗单位采取相应的治疗措施。
 艾滋病病人及感染者和性病病人不得故意实施传播疾病的行为。故意传播的依法追究刑事责任。


  第二十二条 对患有性病的卖淫、嫖娼人员可以收容教育强制治疗。 
  对在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯,由公安司法监所对其进行艾滋病、性病的检查和必要的治疗。 
  民政部门对收容的流浪乞讨人员中疑似艾滋病、性病病人,应及时送性病诊疗机构检查治疗。


  第二十三条 艾滋病病毒感染者和艾滋病病人及其家属不受任何歧视,依法享有公民应有的工作、学习、享受医疗保健和参加社会活动的权利。不得剥夺其子女入托、入学、就业等权利,不得将病人和感染者的姓名、地址等有关情况公布或传播。应对上述人群予以关爱,必要时提供医疗救护。
  艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应对社会承担义务和责任,认真听从医务人员的医学指导,服从疾病控制管理。


  第二十四条 任何单位和个人不得向无性病诊疗执业许可的单位或个人提供从事性病诊疗活动的场所。


  第二十五条 任何单位和个人不得发布性病诊疗广告或变相的性病诊疗广告。

第四章 疫情报告





  第二十六条 医疗机构发现艾滋病病人及感染者和性病病人及疑似病人,应当按照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院卫生行政部门的有关规定,分别向所在地的县级市(区)疾病预防控制机构报告疫情。各级疾病预防控制机构必须按规定逐级上报。


  第二十七条 任何单位和个人不得隐瞒、谎报疫情。疾病预防控制机构必须定期对辖区内医疗卫生机构的艾滋病、性病疫情登记报告和管理情况进行核实、检查指导。出入境检验检疫部门与疾病预防控制机构按规定加强疫情互相通报工作。


  第二十八条 未经卫生行政部门同意,任何单位和个人不得查阅艾滋病、性病病历和统计资料。

第五章 罚则





  第二十九条 违反本办法第十条、第十二条规定的,由卫生行政部门责令限期改正,可以处5000元以下罚款;情节较严重的,可以处5000元以上20000元以下的罚款。


  第三十条 未经批准开设艾滋病、性病诊疗的机构从事艾滋病、性病诊疗的,由卫生行政部门责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节处以5000元以上10000元以下罚款。
  逾期不参加年度校验的性病诊疗机构继续从事诊疗活动的,由卫生行政部门责令其限期补办校验手续;拒不校验的,取消性病诊疗资格。


  第三十一条 违反国家规定发布性病诊疗广告的,由工商、城管等部门依法予以处罚。


  第三十二条 违反本办法第二十六条规定的,执行职务的医疗保健人员、卫生防疫人员和责任单位不报、漏报、迟报性病疫情的,由卫生行政部门责令其限期改正,对主管人员和直接责任人给予行政处分。


  第三十三条 违反本办法第二十七条规定的,性病防治监督管理人员玩忽职守、渎职造成艾滋病、性病传播或流行的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十四条 本办法有关术语的含义:
  (一)“艾滋病病人”是指艾滋病病毒抗体阳性,临床上出现条件性感染或恶性肿瘤或CD4淋巴细胞总数少于200/mm3者。
  (二)“艾滋病病毒感染者”是指艾滋病病毒抗体阳性,无症状或尚不能诊断为艾滋病病人者。
  (三)“高危人群”是指有卖淫、嫖娼、吸毒、同性恋等危险行为的人群。
  (四)“变相性病诊疗广告”是指生殖系统相关疾病诊疗广告,一般常指急慢性前列腺炎、宫颈炎、阴道炎、盆腔炎、尿道炎等诊疗广告。

第六章 附则




  第三十五条 本办法自2002年10月1日起施行。