长春市人民政府关于印发长春市城市居民最低生活保障办法实施细则的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 14:05:51   浏览:8755   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

长春市人民政府关于印发长春市城市居民最低生活保障办法实施细则的通知

吉林省长春市人民政府


长府发〔2006〕36号

长春市人民政府关于印发长春市城市居民最低生活保障办法实施细则的通知



各县(市)、区人民政府,市政府各委办局、各直属机构:

现将《长春市城市居民最低生活保障办法实施细则》印发给你们,请按照执行。



长春市人民政府

二○○六年十二月二十九日



长春市城市居民最低生活保障办法实施细则



第一章 总则





第一条 依据《长春市城市居民最低生活保障办法》的有关规定,制定本实施细则。

第二条 本市市区城市居民最低生活保障(以下简称城市低保)的具体管理工作适用于本实施细则。

第三条 市人民政府民政部门负责本实施细则的组织实施。

教育、劳动和社会保障、房地、卫生、残联、公安等行政部门按照各自法定职责做好城市低保工作。



第二章 城市低保对象的确定及家庭收入的计算



第四条 凡在本市市区内持有非农业户口的城市居民,共同生活的家庭成员月人均收入低于本市城市低保标准的,均可享受城市低保待遇。

第五条 符合城市低保待遇的家庭,按照下列规定享受城市低保:

(一)无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、抚养人或者扶养人的,按照本市城市低保标准全额享受。

(二)有收入的家庭,按照家庭成员月人均收入低于本市城市低保标准差额享受。

具体计算公式为:

享受城市低保待遇家庭月保障金额=(本市城市低保标准金—家庭人均月收入)×享受城市低保待遇家庭人口数

第六条 可以享受城市低保待遇家庭的成员包括下列人员:

(一)配偶;

(二)父母、养父母、继父母;

(三)祖父母、外祖父母;

(四)子女、养子女、继子女、非婚生子女;

(五)孙子女、外孙子女;

(六)其他具有法定扶养关系的亲属;

(七)民政部门依法认定的其他人员。

失踪、服刑人员不计入家庭成员。

第七条 申请城市低保待遇家庭成员的确定:

(一)夫妻双方及其未婚子女做为同一家庭确定;

(二)共持一个户口簿,但有几个家庭组成并共同生活的家庭成员,可分户确定;

(三)虽持有一个户口簿,但不在一起生活的合法夫妻及未婚子女,按一户确定;

(四)未成年或者不能独立生活的子女与父母分立户口的,在申请城市低保待遇时,应由父母提出申请,按一户确定;

(五)正在就读的大、中专学生因上学将其户口迁出的,仍按家庭成员确定;

(六)无本市市区非农业户口的人员与持有本市市区非农业户口的人员组成家庭的,无本市市区非农业户口的人员不能享受城市低保待遇,其收入超出城市低保标准的部分计入家庭收入。

第八条 家庭月收入的计算应当以共同生活的家庭成员的全部货币收入和实物收入为基础,按照申请日前6个月平均数额计算。

第九条 下列收入应当计入家庭收入:

(一)各类工资、奖金、津贴、补助及其他劳动收入;

(二)离退休金、养老保险金、失业保险金、退职金、辞职金、职工遗属补助费、提前离岗的工资补贴等;

(三)储蓄存款及利息,各种有价证券及红利,集邮藏品及古玩等各种收藏品展销及增值收入;

(四)法定赡养人、抚养人或者扶养人应当给付的赡养费、抚养费或者扶养费;

(五)继承的遗产和接受的赠予;

(六)特许权使用收入、财产租赁、转让或者变卖所得,博彩收入,中介费、转包费收入,投资收入、经营性收入;

(七)申请人或者其家庭成员从政府或者企事业单位获得的补偿金、安置费、解除劳动关系费用等一次性收入。

第十条 被赡养人应得赡养费的计算:

赡养人家庭人均月收入高于本市城市低保标准150%的,计算被赡养人应得的赡养费。计算公式为:

每个赡养人的月赡养费=(赡养人家庭总收入—本市城市低保标准金×150%×家庭人口)×50%

第十一条 被抚养人或者被扶养人应得的抚养费或者扶养费的计算:

抚养人或者扶养人家庭人均月收入高于本市城市低保标准150%的,计算被抚养人或者被扶养人应得的抚养费或者扶养费。抚养费或者扶养费应当按照抚养人或者扶养人家庭月总收入的25%计算;负担两个以上被抚养人或者被扶养人的,按抚养人或者扶养人家庭月总收入的50%计算;抚养人或者扶养人无固定收入的,抚养费或者扶养费的数额可依据抚养人或者扶养人所在地的行业评估标准计算。

第十二条 申请城市低保待遇的在职职工、领取失业保险金或者养老金的人员,经所在企业和劳动保障证明,确实连续6个月以上未领到和未足额领到应得的工资、最低工资、失业保险金或者离退休金,并且今后不可能再予补发的人员,在申请城市低保待遇时,应当按照其实际领取的数额核定家庭收入。

第十三条 在集市(包括早市、夜市)、商店等商业场所从事经营活动的人员,按照有关部门制定的行业评估标准计算。

第十四条 对自报无任何收入,但有隐性工作收入的,其收入按照有关部门确定的行业评估标准计算。

第十五条 与企业解除劳动合同后,领取各种一次性经济补偿费、安置费的职工和一次性领取失业保险金的失业人员,应当按照规定及时办理养老、医疗、失业等社会保险续缴手续。申请城市低保待遇时,应当出具缴费凭证及复印件。核定其收入时应当扣除其从解除劳动合同到法定退休年龄期间参加社会保险的缴费金额,结余部分按本市城市低保标准110%的比例,计算家庭人均可分摊月数。在可分摊月数外,符合条件的可享受城市低保待遇。

具体计算方法:

一次性经济补偿费结余部分可分摊的月数=(一次性经济补偿费—从解除劳动合同到法定退休年龄期间参加社会保险缴费总额)/(本市城市低保标准金×110%×家庭人口数)

第十六条 领取一次性住房拆迁补助费的家庭,不购置住房或者购置住房后有结余金额的,申请城市低保待遇时,其拆迁补助费或者结余部分按本市城市低保标准110%的比例,计算家庭人均可分摊的月数。在可分摊的月数内,该家庭不享受城市低保待遇;无结余金额的,符合条件的可享受城市低保待遇。

具体计算方法:

一次性住房拆迁补助费或结余部分可分摊的月数=一次性住房拆迁补助费或者结余部分/(本市城市低保标准金×110%×家庭人口数)

第十七条 因土地被征收、征用,由农业户口转为非农业户口,领取一次性补助费的家庭,按本市城市低保标准110%和家庭人口计算可分摊的月数,在可分摊的月数内,该家庭不享受城市低保待遇。

具体计算方法:

一次性补助费可分摊的月数=一次性安置补助费/(本市城市低保标准金×110%×家庭人口数)

计算农转非家庭收入时,如其家庭仍有承包土地的,应当将当年土地收入纳入家庭收入。

第十八条 本实施细则第十五条、第十六条、第十七条规定的家庭,在可分摊月数内,因病、因灾等特殊情况将一次性补偿费提前用完,符合条件的,可以凭相关证明享受临时救助或者城市低保待遇。

第十九条 有劳动能力的家庭成员因照料生活不能自理的其他家庭成员而未就业的(每户限1人),按无劳动能力人员给予保障。

第二十条 无行为能力或者丧失劳动能力的人员,其监护人年龄均在60周岁以上,且人均收入低于当地最低工资标准120%的,由民政部门按照本市城市低保标准为其发放生活费。



第三章 城市低保待遇的申请、审核与审批



第二十一条 申请享受城市低保待遇家庭的申请人(以下简称申请人),应当向户籍所在地的居民(社区)委员会提交书面申请,并出具相关证明材料,填写《城市居民最低生活保障待遇申请审批表》。

第二十二条 申请人应当根据其家庭实际状况,提交以下相应证明材料:

(一)申请书;

(二)户口簿、居民身份证的原件、复印件;

(三)有工资收入的,须提供申请日前6个月工资单或者工资领取凭证和单位劳资、人事部门出具的收入证明;

(四)参加基本养老保险并享受养老保险待遇的离退休人员须提供领取基本养老金的证件及凭证,未享受养老保险待遇的离退休人员须提供由其所在单位出具退休审批手续及领取退休费相关凭证;

(五)失业人员须提供失业就业登录证的原件、复印件;

(六)无业、失业人员(男16—60周岁、女16—50周岁),须提供街道办事处、乡镇人民政府〔以下简称街道(乡镇)〕劳动和社会保障事务所关于其是否从事社会公益岗位和灵活就业的相关证明材料;

(七)完全丧失劳动能力的(男16—60周岁、女16—50周岁),须提供由劳动保障部门出具的劳动能力鉴定证明;

(八)离婚的,须提供离婚协议书或者法院判决书原件、复印件;

(九)残疾人须提供残疾证原件、复印件;

(十)病患者,须提供由市卫生部门指定医院出具的诊断书;

(十一)有法定赡养、抚养或者扶养义务关系的,应当提供该赡养、抚养或者扶养义务人的家庭收入的证明;

(十二)户籍地与居住地不一致的,须提供居住地居民(社区)委员会出具的关于居住、就业、生活情况及收入的证明;

(十三)因拆迁或者其他特殊原因造成人户分离,在户籍所在地居民(社区)委员会申请的,须提供居住地居民(社区)委员会、街道(乡镇)出具的家庭情况证明;

(十四)在校学生须提供学校出具的学籍证明和是否自费就读的证明;

(十五)正在就读的大、中专学生户口已迁出的,须提供就读学校证明;

(十六)动迁户须提供其迁移的有关材料;

(十七)民政部门需要申请人依法提供的其他证明材料。

第二十三条 负责受理居民(社区)委员会城市低保的专职工作人员(以下简称“城市低保专干”)具体负责受理本居民(社区)委员会申请人提出的享受城市低保待遇的申请,并一次性告知其需要提供的证明材料。对申请材料应当逐项登记,并对申请人出具该申请材料的接收单。对提出申请的家庭进行核实,与居民(社区)委员会派出的工作人员进行入户走访和有关调查。

第二十四条 居民(社区)委员会成立城市低保评议小组。由居民(社区)委员会干部、分管本社区的户籍警察、城市低保专干、居民组长、居民代表等7名以上单数成员组成,对城市低保专干提交的新申请城市低保待遇家庭的情况和需要调整城市低保待遇家庭的情况进行评议。

经评议符合申报条件的,将其家庭收入情况和评议结果公示3个工作日,对公示内容无异议的,由城市低保专干具体负责对申请人的申请、证明材料、调查材料及城市低保评议小组全体成员签字材料上报街道(乡镇);对公示内容有异议的,经重新评议认定后,不符合申报条件的,不予办理城市低保待遇,并将理由书面通知申请人。

第二十五条 对凡在市内居住的居民,无论有无房证和建房手续,应当以居住房屋为立户依据,将户籍迁至房屋所在地后方可申请城市低保待遇。

居住地与户籍地分离的家庭,申请城市低保待遇时,现居住地的居民(社区)委员会应当协助做好调查取证工作,并将有关证明材料提供给申请人户籍所在地居民(社区)委员会。

在户籍所在地居住不足6个月的家庭,申请城市低保待遇时,由其原居住地居民(社区)委员会协助做好调查核实工作,并将有关证明材料提供给申请人户籍所在地的居民(社区)委员会。

无居民(社区)委员会的居民小区,城市低保工作直接由户籍所在地的街道(乡镇)承担。

第二十六条 街道(乡镇)对居民(社区)委员会上报的材料组织审核,进行入户核查、索取相关证明材料。符合城市低保条件的申请,经街道(乡镇)主管领导签署意见后,将申请材料整理上报区人民政府民政部门;不符合城市低保条件的申请,不予办理城市低保待遇,并由居民(社区)委员会将理由书面通知申请人。

第二十七条 城市低保工作人员可采取下列方法核实申请人的家庭状况:

(一)到申请人住处进行调查,核实其家庭收入情况和实际生活状况;

(二)走访申请人所在社区居民和工作单位了解其家庭收入及实际生活状况;

(三)对不便走访的单位和有关人员,发信索取有关书面证明材料;

(四)与劳动保障、社保经办机构、工商、税务等部门建立联系,及时掌握申请人家庭收支的相关资料。

申请人应当配合城市低保工作人员对其家庭状况的核实。

第二十八条 区人民政府民政部门对街道(乡镇)上报的材料进行审批,符合享受城市低保条件的,委托所在地居民(社区)委员会将审批结果公示7个工作日。公示后对公示内容无争议的,发放《吉林省城市居民低保证》和《长春市城市低保优惠证》、银行卡(折);对有争议的,由街道(乡镇)进行调查复核,复核后,符合条件的,重新上报区人民政府民政部门审批。

公示中有争议经调查不符合城市低保条件的和经区人民政府民政部门审批不符合城市低保条件的,应委托居民(社区)委员会将理由书面通知申请人。

第二十九条 有下列情形之一的不享受城市低保待遇:

(一)申报家庭的人均月收入与实际消费支出差距较大,实际生活消费支出水平明显高于城市低保标准的;

(二)拥有非维持家庭最低生活需要的汽车、空调、摩托车、钢琴等高档消费品的;申请日前1年内购置新电脑、彩电、冰箱、音响等家用电器价值超过当地最低工资标准2倍以上的;

(三)家庭成员拥有工厂(含加工点)、公司、商店、服装店、干洗店、影楼、网吧、话吧、游戏厅、饭店、旅馆(含公寓)、药店、诊所、健身房、美容美发厅等经营实体的;

(四)申请日前3个月内,有证券投资行为或者家庭存款及贵重首饰折合成现金合计超过一定数额的(一般为超过家庭成员3个月应领取全额保障金总额的),家庭对外有较大额度的馈赠、礼金支出的;

(五)除本实施细则第十六条规定外,申请日前3年内,购买住房或者装修现有住房的;

(六)家庭成员有吸毒、赌博、嫖娼、酗酒行为,并因此造成家庭生活困难且仍不悔改的;

(七)无正当理由连续3个月不按规定领取城市低保金、不按规定真实申报家庭实际收入和家庭实际支出、不按要求提出续领申请或者在申请过程中弄虚作假的;

(八)具有劳动能力的无业、失业人员(男16—60周岁、女16—50周岁)无就业要求,两次以上拒绝职业介绍机构、街道(乡镇)、居民(社区)委员会提供就业岗位的;

(九)家庭成员出资安排子女在义务教育阶段自费择校就读3年以内的,自费出国学习、工作的;

(十)劳教人员和服刑人员在教育和服刑期间的;

(十一)提供虚假证明材料的;

(十二)外地来本市就读的在校学生或者外来务工人员;

(十三)本市非农业户口,本人常年在其他地区居住生活,回到本市市内生活不够6个月的。



第四章 城市低保待遇及保障方式



第三十条 城市低保待遇由市人民政府委托金融机构按标准以货币形式按月发放。

城市低保对象除享受城市低保待遇外,可按有关政策规定享受其他优惠待遇。

第三十一条 城市低保对象在市区内迁移居住地的,由当地人民政府民政部门及街道(乡镇)办理城市低保待遇迁移手续,变更管理关系,不再重新履行申请、审批等手续,在其家庭收入未发生变化时,迁入地至少要保证城市低保对象在迁入后6个月内仍然连续享受原来的城市低保待遇。

第三十二条 按照城市低保对象自救能力、生活状况等不同情况,实施相应分类救助。享受城市低保待遇的孤老、孤儿和优抚对象,按本市城市低保标准上浮20%给予保障;享受城市低保待遇的严重残疾人、危重病人、70周岁以上老人、在校学生、单亲家庭成员,按本市城市低保标准上浮10%给予保障。

第三十三条 城市低保家庭中有劳动能力的成员,就业上岗后,应及时、如实向所在街道(乡镇)报告收入状况,申请城市低保“救助渐退”补助。街道(乡镇)组织对其家庭收入情况进行重新核算,对符合申报补助条件的,填报城市低保“救助渐退”申请表,报所在地区人民政府民政部门审批。

第三十四条 城市低保“救助渐退”按下列不同情况,逐月发放渐退补贴:

(一)其家庭享受城市低保金在200元/月以上的,自办理渐退手续的次月起,每月发给其上月城市低保补助金(即渐退补贴,下同)的80%,发放到第6个月为止;

(二)其家庭享受城市低保金在200元/月(含200元/月)以下、100元以上的,自办理手续的次月起,每月发给其上月城市低保补助金的70%,发放到第6个月为止;

(三)其家庭享受城市低保金在100元/月(含100元/月)以下的,自办理手续的次月起,每月发给其上月城市低保补助金的60%,发放到第3个月为止。

第三十五条 享受“救助渐退”补助的家庭,如果再次申请城市低保救助,原来发给的“救助渐退”补贴按实际家庭人口折算为基本生活费,折算期内一般不予受理城市低保申请;同时,不能再次重复享受“救助渐退”补助。

第三十六条 城市低保家庭中具有劳动能力的成员,就业上岗后,不主动、及时、如实报告收入状况,经由街道(乡镇)查实并作出停发城市低保金建议,报区人民政府民政部门批准的,不能享受城市低保“救助渐退”补助的照顾。



第五章 监督与处罚



第三十七条 城市低保工作人员应当按照有关程序,为符合申请城市低保条件的申请人办理相关手续。对违反下列规定的,由其主管部门或者有关部门给予批评教育,情节较重的,对主管责任人和直接责任人员依法给予行政处分,构成犯罪的,依法追究其刑事责任:

(一)对符合享受城市低保待遇而不依法审批的;

(二)利用工作职权吃、拿、卡、要的;

(三)玩忽职守、徇私舞弊的;

(四)贪污、挪用、扣压、拖欠城市低保金的。

第三十八条 城市低保工作人员涉及其亲属申请低保待遇的审核、审批、调查取证等项工作时,应当予以回避。

第三十九条 教育、劳动和社会保障、房地、卫生、残联、公安等部门的工作人员,为申请人在申请城市低保待遇时,提供虚假证明的,由其主管部门或者有关部门依法追究其责任并给予处理。

第四十条 各街道(乡镇)、居民(社区)委员会在受理申请及审核、审批过程中,不得以任何名义、任何形式收取资料费、工本费、手续费、调查费;不得将城市低保金的发放与收取治安费、卫生费、管理费等各种费用相挂钩。

第四十一条 城市低保工作实行动态管理,居民(社区)委员会和街道(乡镇)对已享受城市低保待遇的居民家庭应当采用以下方式定期进行复查和走访:

(一)对家庭成员中有劳动能力的、人户分离的或者收入不稳定的城市低保家庭,每2个月复查一次;

(二)对城市低保对象中的孤老、孤儿及优抚对象,每季度走访一次;

(三)家庭成员中均为60周岁以上老人或者与无行为能力、丧失劳动能力的子女一起生活的城市低保家庭,每半年走访一次。

民政部门在复查、走访过程中对收入发生变化的城市低保家庭,应当按照程序及时分别为其办理提高、降低、终止城市低保待遇的变更手续并张榜公布。

第四十二条 家庭成员中有劳动能力的、人户分离的或者收入不稳定的城市低保家庭,每个月提交一次续领申请,并书面说明家庭收入、居住、就业的变化情况,连续三个月不提出续领申请的,视为自动放弃享受城市低保待遇。

第四十三条 城市低保对象在就业年龄内有劳动能力但尚未就业的,应当参加其所在居民(社区)委员会组织的公益性劳动。

第四十四条 违反本实施细则的规定,采取虚报、隐瞒、伪造等手段骗取城市低保待遇的,自调查核实清楚实际收入的当月起,取消其城市低保待遇,追回已领取的城市低保金,并予以批评教育。

第四十五条 申请人采取谩骂、侮辱、殴打等手段威胁城市低保工作人员的,情节严重的,由公安机关依法进行处罚。

第四十六条 申请人对家庭收入核算有异议的,可以向街道(乡镇)或者区人民政府民政部门提出重新核算申请,街道(乡镇)或者区人民政府民政部门应当自接到申请起30日内核查完毕并给予答复,情况属实的予以更正。

第四十七条 城市低保对象退出城市低保之后,应当配合城市低保工作人员缴回《吉林省城市居民低保证》和《长春市城市低保优惠证》。



第六章 附 则



第四十八条 本实施细则自发布之日起施行,各县(市)可参照执行。

2003年8月11日开始试行的《长春市城市居民最低生活保障若干规定》自本实施细则发布之日起废止。



下载地址: 点击此处下载
论应建立国企并购中权责对等的民事
赔偿责任体制若干问题

范一丁
_________________________________________________

摘要:责任的建立无疑应建立在与其相对等权利的确立的基础之上。对于国企并购中国有资产流失的防范,在体现有效性上所存的问题,应刻就是“防不胜防”的局面所反映的规则体系缺口的存在,即在对过失责任的追究上,以行政和刑事责任为主,而对民事责任的追究有所忽略。因为在体制上存在着权责不对等的软肋,所以欲施不能。对造成国有资产流失的过失行为,固然可以撤职和法办,但大量流失的国有资产却无法挽回,这种状况应当使我们去慎审有关对“法律责任”构筑的是否只是一条难敌冲击的虚设防线?是否正是因为缺少民事责任的设置,造成了这种虚设?我们应该将民事赔偿责任从以往观念中“次要”的位置上提升起来,也就是对法律所能做到的“处罚”和“挽回”,给予一种全新的视觉关注。对国有资产的管理经营者,即履行“出资人职责”的代表,做为具体的责任人,应设置与其责任相对等的权利,从而使对其民事赔偿责任的追究达到有效的目的。

关键词:国企并购 国有资产流失 民事责任追究
-----------------------------------------------------------------------------------
一、受委托行为人责任的现有设置
以现有法律规制和行政法规体系对履行“出资人”职责的代理行为人责任的明确,应该是紧密和繁杂的,但却并不因此而体现出有效与合理。一方面在于与法律规制的相 联上,存在脱节的不和谐;另一方面则是行政法规体系内构置所体现的密而有疏,以及杂乱所造成的处处皆是戒条,但处处皆有空可钻,诸多概念化的定制和容易规避的具体规则,往往形成处罚设置的虚化(如行政处分中的警告和撤职等),不具有法定的规范形式。因而处罚设置虽然繁多,却在事实上不能起到应有的防范作用,因此,对有关履行“出资人”职责的行为责任人,其责任明确的合理性探究,欲从实质上求得有效,与在形式上符合法律的逻辑结构的两方面的结合,是有关认识得到明确的出发点。
1、有效性追求的迷误
从结果上看,对国有资产要求“保值增值”无疑是简单明确的,但因为这种结果主要通过市场运作来完成,这就会必然导致目标与市场运作机制之间难以确切“预测”的复杂关系,同时,具体操作的行为责任人因具体而依据的“道德”的不可控制,形成了第二层关系存在着复杂的动态特征,使原本简单的目的实现变得过程复杂和难以准确控制,这应该是已被充分认识到的。问题是,市场的可变与人的可变是否应该理性地改变过去对要求国有资产“保值增值”的不变目标?显然存在着另一矛盾:即上述目标要求的确定性的底线如果被突破,那么对国有资产运作的明确方向将失去,这是不可能的。因此,“带着镣铐跳舞”的允许“自由”范围,应当是我们对有关行为人责任明确的基础。
〈1〉经营管理行为人责任
“自主经营”权对于国有企业而言,相对于“出资人”所主张的所有者权益,其“独立性”应该是一个动态的概念。所有者权益在国有企业处于独资或控股情况下,企业决策实际上被操纵,“自主经营”的内涵在某种状态下仅只是指生产或经营中发生的具体行为决定权,然而这种具体的决定权却在若干行政规章中变得时大时小,区位不定,边界模糊,因此而对应的企业经营行为人责任,就变得失去确定性,并因多重操纵所导致的复杂关系,其内涵并不明晰,难以清楚解释,尤其是在国企并购中,经营行为人虽已失去对“分立、合并”的决定权,但仍要对具体操作的失误负责,因为“决定权”不包括具体的行为,行为的客观与意思表示的主观相分离,从而造成责任明确上的难度。
1、111 确保转让有利的职责。2003年《企业国有资产转让管理暂行办法》第9条对“所出资企业的职责”确定中,明确之一为:“研究企业国有产权转让行为是否有利于提高企业的核心竞争力,促进企业的持续发展”,显然,“研究责任”不是一种确定性的职责,研究有无结果,是否正确,都是不能有确切保证,当然,国有产权转让是否有利于“提高企业的核心竞争力,促进企业的持续发展”,本身也是不确定的,但“职责”应该是确定的,否则无法确切其对“过失”后果所负责任的形式。即与处分或处罚的准确相对应的应该是义务的准确性,目前情况显然存在来自于两方面的顾虑:一是对转让后果的“预测”本身就是不确定的,很难因此而确定其义务范围;二是对有关实际上是出自主经营自主产生需要的产权转让行为,如果不以某种职责形式来要求“有利”的后果的保证,将使产权转让失去实质上的积极意义,即对国有资产“保值增值”的核心职责要求而言,既使某种不利的后果会发生在转让以后,也必然存在着对这种状况的疏忽或故意所为的可能,因此,有关“研究”的含混不清的“职责”要求,即使不以这种形式出现,也会以那种形式出现,问题是这种似是而非的要求,难以体现“规定”有用和有效。
1、112 经营中发生的管理责任。与监督者管理所不同的是,经营者管理按现有行政法规比较集中的体现是,企业做为经营者,在产权转让中负有组织、设计、联系以及上报下落实的若干具体实施行为责任。2003年《企业国有产权转让管理办法》第9条第(一)项规定:企业应“制定所属企业的国有产权转让管理办法”,这与其第8条第(一)项所规定的国资监管机构监管职责有所区别,即“制定企业国有产权交易监管制度和办法”中的“监管制度”与“管理办法”的区别,应该说是在分级分工是中有所明确的,但“管理办法”和“实施办法”在某种含意上是容易混淆的,因为企业并不具有转让的决定权,其管理实际上就是实施组织、设计和落实,但该条的含意应该体现在另一方面,即企业的“自主经营”应有的对行为人责任而言的主观能动性保证。企业应该在产权转让具体实施过程中,包括产权界定、资产评估、公开信息、选择交易机构、签订转让协议等行为过程中,负有具体的积极义务,但以此做为行为人责任的依据,却显得过于宽泛,这种宽得多的要求,做起来容易,评价却很难,好坏难分,正确与疏漏,都要寻找其它依据才能确定。问题是很难以此确切对其义务设置必然产生的逻辑后果,即对这种义务的处分必然很难确立。当然,有关经营管理的义务,实际上是一个内涵很大的概念,对于“办法”而言,难以具体,但至少对企业“制定所属企业的国有产权转让管理办法”应有准确的表述,并应在体现“管理办法”中“管理”的内容上与其它行政规章的规范相衔接。《全民所有制工业企业法》第3条规定企业的“根本任务”是“发展商品生产,创造财富,增加积累”,即对社会和对企业自身发展的双重任务,第20条对“合并、分立”时“保护其财产”的规定,是原则性的企业“管理”行为责任,第47条和第52条对“厂长”和职工代表大会有关对“经营方针、长远规划、年度计划”的“决定权”和“听取厂长报告”的参与权,在发生并购中,与有关上述行政规章不无矛盾之处,即有关“决定权”的大小边界不清。根据现有行政规章,重大事项“决定权”显然已从厂长手中移至国资监管部门。问题是以“经营方针”和“长远计规划”、年度计划等形式所涉及的对并购确定的责任,在《企业国有产权转让管理暂行办法》第11条明确的“内部决策秩序”包括可行性研究、总经理办公会审议,形成书面决议,“涉及职工合法权益的”,要听取“职代会意见”,企业因“内部决策”而产生的经营中的管理责任,当然不是“决定权”所导致的责任。这种经营中的管理责任的“过失”体现,除未按规定程度进行外,在决策中的“失误”,或在“经营决策”的掩盖下的某种故意“损公”行为,却会因为在法律形式上体现的无实际的“决定权”,而被疏忽和放过。或者反过来看,对其“失误”或“故意”的追究,在法律形式上不能形成权责相对应的法律责任基础。在这方面,《企业国有产权转让暂行办法》第33条所明确的“法律责任”,包括“警告”和“纪律处分”,以及“负赔偿责任”,“追究刑事责任”。显然有关“负赔偿责任”的规定是一个亮点,但在对“责任”的假设上,主要是程序上的违法违规行为例举,如违反内部决策程序、超越权限、提供虚假会计资料和未经审计、评估等,实际上并未涉及“并购”的经营决策“失误”责任。1999年《国有资产流失查处暂行办法》第6条(六)项中规定“滥用企业经营权,造成国有资产流失的”,和该条第(十)项规定的“其他应查处”的行为,对上述经营决策权的“过失”责任的确定为“滥用”,即“不受所有者约束”,与该条第(七)项规定的“非法干预企业经营权”,形成一种难以分辩的混同。也就是因为这种混同,在与“所有者”完成“沟通”后,“滥用”和“非法干预”都可避免,而这种“沟通”实际上完全可能会变成内部的“恶意串通”,法律规则对此无所作为,是因为不可能还是没有去做,是值得深思的。显然,市场规律支配下的经营管理行为,不可能由法律规则来代替,但是,在认识市场规律的条件下形成与此相适应的法律规则应是可以完成的,即对经营者的“利益”捆绑,使之与“负赔偿责任”相对等,以后者论,应是走出上述迷误的途径之一。
〈2〉 监督管理民事行为人责任
出自于“出资人职责”的监管和上级主管部门的监管,由于“出资人职责”概念的提出,出现了在实际操作中难以明确区分的情况。无疑,《企业国有资产监督管理暂行条例》中对国务院和省、自治区、直辖市人民政府以及其它设区的市、自治州政府“代表”国家“履行出资人职责”,和国资监管机构根据“授权”而“履行出资人职权”,所体现的“私法主体”,与政府的社会公共管理职责的“公法主体”之间,存在着扮演不同角色的问题,也就是政府的权力被划分为公共管理权与所有者权缺乏必要的区界规则,不能确保这种权力不被混合使用,国资监管机构“不行使政府的社会公共管理职能”,但在设置上仍是行政机构。2001年《国有资产评估违法行为处罚办法》第3条规定,国有资产管理部门负责对“资产评估机构的违法行为实施处罚”,显然类似的“社会公共管理权”,应该不再由国资监管机构行使,但问题并不在于此,而是在于国资监管机构“管理”的行政手段虽然是“内部行为”,然而这种行为却被做为《公司法》和《证券法》等法律的“例外”而具有的“法律效力”,显然是由于“立法权”与“法律义务主体”的角色竞合,也就是造成由“立规”而需自守时的监督者缺位。
1· 121 被授权监督的行为人责任。
监督权相对于被监督者行为而言,其实现的前提应该是避免干预和混同于被监督者的行为。在这里主要的应有认识是,政府即便是对国有企业,也不应以行使社会公共管理的职权加以庇护或任意干涉,对企业行为的监督如果是出于社会公共管理职责的需要,就应体现对企业(不论它是国有还是私有)的平等性原则,否则就是越权。因此,对于“出资人职责”的概念引入,无疑是具有重要意义的。但“出资人职责”中为维护“所有者权益”而实现的监督职责,其属性应该是民事行为为主要特征,而不应是行政行为从而独立于现有民法调整范围之外。但因此而有的混淆是,出自于被授权的国资监管机构的具体行为人“过失”,往往被加之于“行政责任”而不是“民事责任”,也就是对有关应履行的监督职责在属性上仍被界定为“一种行政行为”,即实际行为中体现为行政权力的作为,或者是借用了“行政权力”来实现的行为,在形式和内容上出现相悖的情况。《企业国有资产监督管理暂行条例》第13条对“监督职责”的明确为:指导企业的改革和重组,派出监事会;对企业负责人任免,考核;对国有资产保值增值以“以统计、稽核等方式”进行监管。第38条对其监督的“过失”仅有“不按规定任免或者建议任免所出资企业的负责人”,或者“违法干预”,造成损失的“给予行政处分”,或“追究刑事责任”。《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条规定的“监管”职责为:制定产权交易监管制度和办法;“决定和批准”产权转让;研究、审议“重大事项”等,其中“决定和审批”实际上是一种具体的“管理行为”,而不是监督行为。对于“监督”与“管理”的合并使用,其弊端正是在于“监督”不能。该办法第35条对“决定或批准”产权转让的“过失”责任,规定为“给予纪律处分”和“追究刑事责任”,体现了对“民事赔偿责任”的忽略,虽然在对企业经理、董事的“过失”追究中,规定的造成国有资产损失的,“应负赔偿责任”,但监督责任却没有相应的体现。这里存在的问题是,被授权的国资监管机构的“所有者权益”代表的角度,被等同于“所有者权益”的享有者身份,这是显然错误的。现有“监督”职责定义极明显地体现出向一种具体参与行为的“管理”方向趋移,即以直接的“决定和批准”代替监督,是不正确的。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六章“企业国有资产监督”,以监事会的派 出及按照《国有企业监监事会暂行条例》来规范,并对企业财务进行监督,建立和完善“国有资产保值增值指标体系”等规定,应该说体现出“监督”的依法进行的特点,但对这种“监督”的过失,却缺少相应的责任明确。1999年《国有资产流失查处暂行办法》对“监督”中的非法干预做为行为责任之一,但于产权转让中的低价出售、压低评估等行为,并没有规定“监督”者的失职责任,即“决定或批准”中的“失查”行为责任,这仍然是一种将“代表”所有者权益等同于所有者的观念上的失误。
1 · 122 被授权管理行为人责作任
首先是国资监管机构的“管理”与所出资企业的“管理”之间的区别。从概念上认识,前者是在于实现维护所有者权益的“管理”,而后者是出自于经营的“管理”,属性上前者是一种“监督性”管理,而后者是处在“被监督”下的管理,其次是管理与监督的区别。监督显然是一种局外的控制和督查,而管理即使是出于监督的需要,也应是一种具体的参予行为,《企业国有资产监督管理暂行条例》第四章对“企业重大事项管理 ”的“决定”权和“批准”权的明确,对国资监管机构而言,应当是一种参与的管理行为,如对“合并、分立”的决定权,是做为企业法人权的内容,在《公司法》所定义 的“股东权”属性上,以多数决定原则,转变为“出资人”即所有者权,但对国资监管机构而言,其并非是所有者,而是被授权的“代表”,其行为后果是要以所有者权益来承担的,因此,“代表”者本人,即其实质上等于具体行为责任人本身,是不能回避其行为“过失”的责任的。不能仅以“非法干预”造成企业的损失做为这种责任的明确。事实上,“过失”的合法干预同样应该承担责任,即这种“合法”前提下对“企业重大事项管理”中的“过失”,如对并购中若干决定和批准事项的失查,应有具体的责任明确。而与企业经营中的“管理”相区别,所引出的问题是,企业经营管理的失误,导致不能使“国有资产保值增值”,同样会发生在出自于“代表”所有者权益的监督管理者的管理行为中,即批准或决定的“失误”,所导致的国有资产流失,国资监管部门的行为责任人,其“应负赔偿责任”与企业行为责任人相同,然而其责任基础存在的问题是,国资监管部门行为责任人不具备(或未设置)相应的其“决定或批准”权的利益基础,与“参予经营”划清界线,但实际上这种“决定和批准”权行使无疑是一种“经营活动”,应有相应的对行为责任人而言的利益体现,即与企业的行为责任人(厂长、经理或董事)相同的利益体现,以实现其“负赔偿责任”的对等性基础。
2、有益性体现的缺省
有益性被仅只归结为确定指标的国有资产保值增值,实际上是违背有关对国企改革指导思想的。1999年中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中对国企改革和发展的目标明确为“适应经济体现制与经济增长方式两个根本性转变和扩大对外开放的要求”,显然,经济增长所要求的“战略性调整”,以及“比较合理的国有经济布局和结构”的完成,不能仅以国有企业来完成。更进一步,不能仅以国有企业实现“保值增值”来完成,非公有制经济地位的迅速上升,对实现经济增长的贡献不可忽略,因此完整的归结应该是:国企改革要体现国有资产保值增值与实现的社会经济效益相结合,与扩大对外开放相结合,以实现社会整体的经济增长和可持续发展。因此,有关有益性的另一个重要方面,即对社会经济结构合理布局,对经济增长的贡献,应该被充分重视。在此基础上有关对国企并购中监管者和经营者“过失”的明确,只有从并购的后果上看,才能确定责任的设立基础。也就是说,并购中后果有益应包括收购企业在并购后的业绩, 实现社会经济增长的要求,以及符合产业政策的调整要求等。或者反过来说,收购企业的非“恶意”行为,体现在收购后积极经营效益的追求上,应该是对“过失”判断的标准之一。“民事赔偿责任”的设立基础,应包括收购方的责任。当然,现有的行政规章制度,对此并无体现,虽然存在着对如“恶意串通”导致国有资产流失的受让方责任的确立,但对有关并购后果却无客观的评价标准,也许有关并购对经济整体增长的有益性是难以准确度量的,但至少体现在如税收增长上效益,是可以准确的。
〈1〉“交易风险”对经营管理责任的影响
市场行为的合规性并不等于行政规制下行为的合法性,这是现有国企经营管理中的困结。当然这不是指行政规章所确定的规则应该有可能完全避免这种矛盾,而是在于对这种冲突的认识和适应上,行政立规的指导思想所存在的僵化观念,即行政立规应有的局限范围要有一直被加强的明晰。而对“交易风险”的合理评估,无疑应构成“过失”的“负赔偿责任”的因素之一。责任应包括交易后果是否有益。
1·211 责任确认应以交易后果是否有益为依据。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条规定“股权转让”由国资监管机构决定,企业的“经营权”因此而缺失,但“交易风险”所导致的市场定价在现有环境中的基础不完善问题,使《股份有限公司国有股权管理暂行办法》中以“每股净资产”为底线的判断国有资产是否流失的标准,缺少必要的客观性。一方面是这种定价机制与市场机制不能对应,其估价的非市场性缺乏必要的透明度,另一方面,市场价格的判断同样缺乏必要的现实依据;这两方面的原因构成的“交易风险”,由于经营者失去决定权,而使企业的“市场行为”变成国资监管机构的行政管理行为,企业因此而不负对后果是否有益的责任,而监管者因不是经营者而对“风险”无责任,国有资产流失无责可究。因此,有关有益性标准应被认识的依据是,一定期限的考察尤其是对部份股权转让的“投资行为”而言,是完全必要的,不能简单地以应有规制,如“每股净资产”做为全部标准,来判断国有资产是否流失。与此相应,在确立有关对“过失”的“赔偿责任”上,也应以实际的“收益”在一定期限内的实现,做为标准之一,对盈亏进行挂钩,以此做为“负赔偿责任”的基础。由于经营权的缺失,对监管者而言,这种责任明确应有一种过错大小的客观划分。
1·122 受让方对区域经济的有益影响应做为明确责任的参考依据
对产权转让中的国有独资企业或控股企业而言,整体产权转让失去事后“有益”的标准,但对于区域经济而言,判断交易是否有益,应以受让方的经营业绩所产生的有益后果做为评价的参考依据,事实上,市场定价的不确定性虽然可以在一定条件下不会没有其基准底限,但某种底限同样也应只是参考。《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条对“评估损失”作为“确定企业国有产权转让的参考依据”的规定,正是这种思考方向上所得出的具有相当进步性的规定。既然评估损失的“参考性”的非决定性标准可以确定,那么对以此为参考之外的其它因素的确立,是理所当然的。某种低于“评估价”的交易行为如果对促进本地区经济发生有益的影响,就不应认定为是“交易”中的“过失”。当然,这种“有益影响”并非没有确切的标准,至少在GDP指标和税收等方面,是有明确依据的。这种无疑首先始于经营者行为导致的并购,其责任的构成上应该考虑以上因素。当然,在经济布局、产业结构调整上,上述因素更应该纳入监管者的责任范围,也就是政府授权的范围,但对经营者而言并非“卖完了事”的行为人责任明确,其限制上应该更客观。某种“低卖”对局部的有损和对全局的有益所构成的矛盾,固然会导致在评价并购中经营者责任时的依据不清,甚至是推脱其责的借口,但只要在恰当的范围内予以考察,就不会发生偏颇。
〈2〉 监管者“决定权”的市场行为属性
虽然在并购中以企业为出让方,但对于产权转让的“决定”和“批准”权的设置,在内容上包括对国有资产界定、评估,以及对评估价“参考”后决定出让价,均由国资监管机构负责,这一系列行为虽然在形式上是“行政行为”,但属性上极明显地带有市场行为的特征,“出资人职责”的定义,从另一方面直接肯定了这一特征。然而“出资人”的行为是以其资产承担有限责任,但作为被授权的国资监管机构的“代行行为”,其后果的承担,从现有规定上看,并不直接与其发生联系,做为行政行为人,其过失的行政责任和刑事责任,并不能代替其应负的全部责任。从民事委托关系的原则上出发,受委托人的“过失”行为,如果是委托人的同意,其自然免责,但对于国有资产的转让而言,所有者无法表达这种“ 同意”,只能由政府来代表,但这种“代表”仍然有可能“失职”于民,因此,在对“过失”的判断和责任的明确上,有益性无疑是重要的,即对转让后果体现为对区域经济增长的有益做为是否有“过失”的标准,与“代表者”的“自主决定”相联系,这种“一次性”的所有者授权应该与监管机构的行为人责任相挂钩,即以有益的“效益”收入做为其对“过失”负赔偿责任判断的基础。
1·221 交易定价行为的行为人责任。对于国有产权转让中的定价问题,《企业国有产权转让暂行办法》第13条规定,“评估报告”做为“参考依据”,在“交易价格低于评估结果的90%时”,应当暂停交易,在获得相关产权转让批准机构的批准后,才可进行。这无疑确定了监管机构做为“出资人”的“代表”行使的市场交易决策权,即直接的市场交易行为参予。但这不是一种责任主体的明确,即让国资监管机构以“行政行为”来“集体负责”,从而谁都没有责任。也就是说,监管机构的“决定”责任,不能以“行政行为”的“集体负责”的形式,来化解“过失”的责任。具体责任人的“过失”是难以完全避免的,在市场交易中因风险的存在而导致的“失误”的后果出现,或者说可能出现的以这种后果的不可避免为借口,而掩盖其渎职行为的情况发生。仅以行政责任和刑事责任的明确,应该是针对违规违纪的行为而言,但对于市场风险存在情况下的非违规违纪行为,也就是在合法前提下的违法目的的避免,则应该以民事责任来加以防范。对于国有产权转让的后果做为是否有益的评价,也就是以股权转让(投资)的“获利”结果,以及全部产权转让后果有益的“事后评价”,包托对转让“定价”是否有利,以及转让中的受让方是否有益地使用,即对区域经济增长有益的后果,予以综合评价,这种绩效应与“决定”行为的责任人利益相挂钩,从而体现对其“过失”负赔偿责任的确立基础。
1·222 交易监督的行为人责任。监督者谁监督?无疑是对这一责任设置的悖改。虽然有关信息公开,交易机构是完成交易的过程公开,“阳光下的操作”的“自然免疫”,应该不是一种具有确定性的行为人责任的有效设置。因为即便是公众监督,若无责可究,仍是缺乏实际作用的。因此,首先要确定的是监督者的行为人责任,即具体的监管机构责任人,必须明确;其次是这种责任的类型,责任大小的标准,应该有具体的体现。如前所述,行政责任和刑事责任是针对有关渎职行为的“行政属性”而言的,但监督职责,对企业在并购中的遵规守纪,以及符合市场交易公正的行为实施监督,虽然不具有直接的参予性,但其失职行为所造成的经济损失,应负赔偿责任。“合法干预”的“过失”,行为人的责任基础应有考虑,如前所述,职务行为若无合法的利益体现,其赔偿的依据是可存疑的。行政处分和刑事处分是与其行政行为相对应的设置,但个人行为中的“过失”赔偿责任,而不是指行政处分和刑事处分所附的处罚,即有关纯粹意义上的民事赔偿,是没有相应的权利获得做为基础的。
3、合法性的认识局限
行政法规的局限应该是其有效性应该是指其有效性应在法律的授权范围。即“政府当局必须能够证实自已所做的事是有法律授权的”,“法律必须平等地对待政府和公民”。法律是“金色的直接超越权杖的棍子”,〈1〉但显然存在着遵循行政法规的“合法”和遵循法律的“合法”。《行政复议法》第7条对“具体行政行为所依据的”有关“规定不合法”申请“审查”的范围确定,包括“国务院部门的规定,”“县级以上地方各级政府工作部门的规定”,和“乡镇人民政府的规定”,被认为是最重要的行政立法进展之一。“合法性”问题显然需要在此基础上进一步予以明确。国企并购中有关《公司法》和《证券法》以“例外”的规定授权,对国有产权转让,授权国家行政机关“另行规定”,但为并不意味着法律原则和规则对“政府和公民”平等原则的丧失。
〈1〉 转让无效的赔偿现责任
产权转让协议的无效由于“未经行政机关批准”而违反行政法规,和转让中企业做为转让方的违约行为而导致的无效,虽有不同,但由“过失”而引起的民事赔偿责任,具体的行为责任人该负什么样的责任?这无疑是使“合法性”得到认同和遵行的保证,同时也是避免国有资产受损的必须。
1·311 未经行政批准的行为人责任
企业做为出让方而签定的产权转让协议,因未经行政机关批准而“违反行政法规的规定”,导致协议无效,企业负责人和责任人员应负什么责任,在有关行政规章中并无明确。《企业国有资产监督管理暂行条例》第40条对企业负责人“滥用职权、玩忽职守造成企业国有资产损失的”规定“应负赔偿责任”,是间接地规定了在履行签约责任中,企业负责人应负责任。但在具体的操作中,这种责任的确立却存在着问题:A、拍卖和招投标形式下的转让行为责任。《企业国有产权转让管理暂行办法》第17条规定,在拍卖和招投标方式下“产权转让成交后,转让方与受让方应当签订转让合同”。显然,出让方报批的“转让方案”和“转让合同”不可能没有差距,在转让合同中双方约定如因违法而致无效,对“转让合同”的确认就会出现问题。首先是“转让合同”是否要经过“批准”才能生效?并无具体规定。国资监管机构对转让“决定”的规定,并不确 认承担对转让合同的“批准”责任,如果合同约定与“转让方案”有出入,国资监管机构不批准,是否具有否定合同有效性的效力,又如何以此来认定相关损失的赔偿责任?其次,转让协议的“合法约定”,如果审批机关不认可,在此情况下责任该由谁负?这无疑涉及企业“自主经营权”的权限范围与国资监管机构的权力约束问题,在实践中合同约定的某一项条款不能实现,将导致“协议解除”的后果,对国有企业和国资监管机构而言,谁决定谁负责的原则不能适用是在于“决定权”在具体实践中尚未明细化或者是很难明细化,因而对国有资产损失的“过失”的确定,存在诸多疑点。当然,仍可以在若干实施细则中明确对“转让合同”的审批权,但审批权相对于法律规范而言的责任,即在“转让方”的权责问题上发生的连带关系,同样是一个较难解决的问题。B、企业的脱壳逃债行为导致转让无效的责任。出自于脱壳逃债目的的产权转让行为,未报审批,其后果也并未造成国有资产损失,但这种行为对债权人权利的损害,实为无效行为,即使是债权人无法通过法律确立追偿或无法追偿,依照《企业国有资产监督管理暂行条例》第39条规定,对企业未报告“财务状况”的,给予“警告”,“情节严重的”,对责任人给予“纪律处分”。但在法律事实上,上述逃债行为导致合同无效,即“未经债权人同意”的“债务转移行为”,是无效的,虽然行为人并未对国有资产造成直接损失,但合同无效的损失后果,却无实质性责任可究。C、职工持股会的股份转让行为责任。1993年国家体改委关于《定向募集股份有限公司内部职工股管理规定》对内部职工认购的股份的2.5%的限制规定,实际并不能解决在此以前的遗留问题,即有关“超范围、超比例”发行的内部职工股,在公司转为社会募集公司 三年 后的,“上市交易”行为,虽然证监会对以公开方式征集股权受让人,拍卖不能公开流通的法人股进行了干预,〈2〉但职工持股会的股份转让行为,必然与现有行政规章中对“国有股权转让”由国资监管机构行使“决定”和“批准”的限制形成冲突,也就是现有规定在限制和允许上形成矛盾,并留下空隙,如果内部职工原有持股的总份额超达50%,其转让行为必然形成现有规定无法控制的局面,而对此遗留问题缺少责任追究依据。
1·321 因“过失”而致无效的行为人责任
A、管理层收购中的“过失”责任。在做好对“企业法定代表人的离任审计”后,管理层收购的事实存在,并没有法定的禁止性规定,而对这种收购行为的“公正性”制约的“独立董事”和“财务顾问”专业意见(《上市公司收购管理办法》第15条第2款、第31条第2款)与国资监管机构的“决定”之间,不仅缺乏一种法定的联系,而且在相关对国有企业法定代表人行为行政规范中,对其所负的国有资产“保值增值”责任的评价,与其做为法律主体的权利主张上,即做为受让方的权利的法律保障发生竞合时,如果主张法定权利致使国企受损,责任的确定存在疑问。合法与合规之间,在因“过失”而要求补偿上的“自我交易”,是缺乏明确的界定的。
B、因中介机构“过失”而导致的行为人责任。《企业国有产权转让管理暂行办法》第10条有关对“选择产权交易机构”,适用条件的明确,是为第8条关于由国资监管机构“选择确立”产权交易机构而规范其行为责任,但这种“选择”的失误责任,与产权交易机构自身的“过失”责任,并非存在必然的联系。也就是说,产权交易机构的“过失”责任,是法律规则所确立的,而国资监管机构无该责任,则是由行政法规则所明确的,如果“选择”失误必然导致产权交易机构的“过失”,则这种“过失”责任应由其独立承担。该“办法”第32条仅只对“未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的”的,明确为给予“警告”和“纪律处分”,并“负赔偿责任”和追究刑事责任,对已经“选择”了的,如果“未按本办法规定”的过失,亦应负有责任。但是,产权交易机构的“弄虚作假或玩忽职守”,对其进行“责任追究”,是否必然形成对国企责任人和国资监管机构责任人的追究责任的条件,是值得质疑的。因为“选择”失误至少不是构成其民事赔偿责任的法律条件,其主观上如果不存在“过失”,则不应承担责任,这与只要未按规定选择,即应“负责”的行政规则是不相同的。
C、监管机构“过失”的行为人责任
监管机构“过失”的存在虽然往往是“隐形”的,但其导致的后果则在监督者失去“监督”的状况下损害严重。因为事实上,国企监管机构并非所有者本身,而仅只是被授权履行出资人职责的“特殊的政府机构”,以及“国资所有者职能机构”所包括的管理者职能、出资人职能的。〈3〉但在具体的职责确认上,却存在着诸多游离不定的东西。《企业国有资产监督理暂行条例》仅在第38条对于监管机构的“违法干预”导致损失的,规定了行政处分和刑事责任追究,但事实上,如前所述中谈及的“决定权”,包括对企业“合并、分立”的决定,不会没有“过失”,当然不应对这种“过失”责任的确定困难自行定位和定性,从而不予追究。《企业国有产权转让管理暂行办法》第35条对“擅自批准”和在“批准中以权谋私的”,规定给予“纪律处分”,或“追究刑事责任”,并无相关“负赔偿责任”的规定。但“市场风险”所导致的产权交易中的定价问题,在某种情况下监管机构行为责任人与企业的“恶意串通”行为,或者在对有关监管机构责任不能明确的情况下,留有这种规避法律的空隙存在,较之于由企业自行“决定”情况下监管,更多地显现出行政行为自为我约束的缺陷。在法律责任上,“恶意串通”的双方责任是不可逃避的,问题在于如果“过失”行为未达到追究刑事责任的标准,行政责任又无从体现,是缺乏公平和公正的,那么有关“有权无责”的后果是严重的。
二、受委托行为人赔偿责任的应有设置
对“负赔偿责任”的确立,《企业国有产权转让管理 暂行办法》第32条、第44条做出了规定,应该说这是极为明显的一种立法改进。这不同于1999年《国有资产流失查处暂行办法》中依据“挽回损失”的原则和行政处罚所包含的经济处罚。如1994年《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第3条和第36条对导致“国有资产权益损失的”有关单位和人员,以及监管机构工作人员,“给予经济、行政处分”,而是一种对民事责任的确立。有关对“重行(刑)轻民”的讨论,〈4〉是在于从实质上而论对国有资产流失的防护,是物权范畴内的东西。《公司法》和《证券法》做为经济法应有的法律责任设置,即对“经济责任中的财产责任和人身责任并重”,“经济补偿性与社会惩罚性相结合”,〈5〉当然有关对“补偿”的经济责任或民事责任属性认识不同并影响对其设置的非行政责任属性的确定。这固然存在着行政规章对民事赔偿责任设置的权限问题,但行政规范内的放弃,必然形成因行政法调整范围圈定的禁区和审判盲区,〈6〉使法律范围责任与行政规制内责任的公平和等效性丧失,从需要上来说也是失去了从根源上防范国有资产流失的手段。
1、以权利的获得做为责任设置的基础

关于进一步加强地方政府性基金预算管理的意见

财政部


关于进一步加强地方政府性基金预算管理的意见

财预[2009]376号
 

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):

  近年来,随着深化部门预算、综合预算等改革,地方财政部门对政府性基金(以下简称基金)预算管理越来越重视,基金预算管理水平不断提高。但由于体制机制等方面的原因,目前地方基金预算管理仍不尽科学规范,存在基金预算编制比较粗放,基金预算编制范围不够完整,基金预算约束力不强,基金预算与公共财政预算之间缺乏协调和衔接等问题。为加快建立完整的政府预算体系,提高财政管理绩效,按照推进财政科学化精细化管理的要求,现就进一步加强地方基金预算管理提出以下意见:

  一、统一思想,充分认识基金预算管理的重要性

  加强基金预算管理,编制科学、规范的基金预算,有利于健全政府预算体系,提高财政预算的统一性和完整性;有利于增强财政对各类资金的统筹调配能力和管理监督水平,应对当前财政经济形势;有利于推进财政科学化精细化管理,更好地支持国家重点建设和社会事业发展。加强基金预算管理,对于更好地发挥财政职能作用,做好新形势下财政工作,具有十分重要的意义。地方各级财政部门要充分认识加强基金预算管理的重要性,统一思想和行动,将基金预算管理与公共财政预算管理摆在同等重要的位置,主动开展相关工作,切实采取有效措施,稳步提升地方基金预算管理水平。

  二、深化改革,提高基金预算编制的精细化水平

  地方各级财政部门要对本地区基金项目进行全面清理规范,按照财政部的统一规定,已明确取消和违反审批管理规定越权设立的基金项目要坚决停止征收,应纳入基金预算管理的要全部纳入基金预算编制范围。继续深化部门预算改革,细化基金预算编制,严格按照修订后的基金预算收支科目编制基金预算,全面准确反映各项基金收入来源,清晰反映基金支出总量、结构与方向。建立和完善预算分配机制,严格基金预算编制程序,延长预算编制时间,不断提高预算编制的规范性、准确性。基金收入预算要根据经济形势变化和政策调整情况做出科学、准确的预测,为统筹安排年度支出打好基础;基金支出预算要按照“以收定支、专款专用”的原则合理安排,解决好事业发展需求与收入可能的关系。基本支出预算要如实、准确地反映预算单位机构编制、人员、经费类型等基础数据及变化情况。项目支出预算要细化到项目和具体活动,并对项目进行充分论证,确保项目的科学性、合理性和规范性。合理安排基金收支,不得编制赤字预算。明确基金预算编制各环节工作重点和任务目标,严格按照规定时间完成基金预算编制工作。

  三、加强管理,加大基金预算统筹安排力度

  正确处理好基金预算与公共财政预算之间的关系,按各自功能和定位,将应当统筹使用的资金统一纳入公共财政预算,将具有专款专用性质且不宜纳入公共财政预算管理的资金纳入基金预算。按照综合预算管理的要求,合理安排公共财政预算和基金预算资金,根据经济社会发展和政府宏观调控的需要,逐步加大对基金预算的统筹调配力度,通过基金预算编制增强资金合力,不断提高财政资金使用效益。上级财政要提前告知对下转移支付预计数,地方各级财政要完整编报上级的各项补助收入,进一步提高基金预算编制的完整性。积极推行基金预算支出绩效考评,建立和完善指标体系,选择重点项目实施试点。建立绩效考评结果公示制度,增强绩效考评的透明度,合理运用考评结果,提高考评效率。

  四、周密部署,积极扎实地推进基金预算管理工作

  加强基金预算管理,是财政部门深入学习贯彻科学发展观的重要体现,是推进财政科学化精细化管理的重要举措,地方各级财政部门要高度重视,周密部署,狠抓落实。地方财政部门要加强对基金预算编制工作的领导,健全工作机制。结合实际情况,制定工作方案,明确工作目标和任务,切实采取有效措施,确保各项工作落到实处。按照基金预算编制要求,进一步明确财政部门内部职责分工,加强财政部门内部、财政部门与预算单位之间的沟通协作,形成工作合力。遇到问题,及时沟通解决,确保各项工作顺利推进。地方财政部门要及时向同级政府、人大报告基金预算管理情况,争取理解和支持。通过各级财政部门的共同努力,保质保量地完成基金预算管理各项任务,使财政预算管理水平再上新台阶。

  

财政部

二OO九年十月十日